Ecuador. lunes 18 de diciembre de 2017
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¿El tamaño sí importa?

Fabián Pozo
Cuenca, Ecuador

El tamaño puede ser determinante en ocasiones, la situación en otras, especialmente cuando de la competencia en sectores estratégicos se trata.

Fabián Pozo
Cuenca, Ecuador


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El tamaño puede ser determinante en ocasiones, la situación en otras, especialmente cuando de la competencia en sectores estratégicos se trata.

Recientemente se ha planteado una posible reforma a la Ley de Telecomunicaciones que sugiere aplicar una regalía por minuto según la Cuota de Mercado del operador, pretendiendo recaudar más de los operadores más grandes.

La regalía iría de un 1% hasta un 9% por minuto, y afectaría a los operadores que tengan Cuota de Mercado superior al 35%. El fundamento jurídico se encuentra desarrollado en la Constitución en los arts. 317 –en el que establece la posibilidad de cobro de regalías sobre recursos naturales no renovables- y 408, en el que se menciona al espectro radioeléctrico. Además, no puede dejar de considerarse en cualquier anñalisis la sentencia interpretativa vinculante de la Corte Constitucional No. 0006-09-SIC- CC del 2009 que resolvió que el espectro radioeléctrico no se encuentra entre los recursos naturales no renovables del Estado, realizando una interpretación literal de los citados artículos, tomando en cuenta que el mismo no se agota.

Así, si bien el sector de las telecomunicaciones es considerado un sector estratégico, el régimen jurídico aplicable al mismo no es igual al de otros sectores considerados no renovables como ser el sector petrolero o minero, sobre los cuales ya existe un cobro de regalías.

El cobro de la regalía por minuto, contenida en el Proyecto de Reforma a la Ley de Telecomunicaciones (Art. 34) presentado a la Asamblea a finales de octubre, plantearía las siguientes problemáticas jurídicas y prácticas:

1.- La regalía aplicaría únicamente a CONECEL S.A (CLARO), debido a su cuota de mercado del 68%, mientras MOVISTAR quedaría fuera de la regalía, debido a que actualmente posee un 28% del Mercado y CNT al ser empresa pública no está sujeta a dicho pago.

2.- Al aplicar únicamente a una empresa y no a otras que prestan servicios equivalentes, podría entrar en conflicto con el Art. 17 del COPCI, que prevé el Trato No Discriminatorio en aras de proteger las inversiones, sean nacionales o extranjeras, y proscribe medidas arbitrarias o discriminatorias.

3.- La aplicación de una regalía en base a la cuota de mercado, entraría en conflicto con el Art. 7 de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado establece claramente que no se sancionará el poder de mercado, sino su abuso.

4.- La utilización de la Cuota de Mercado como instrumento de determinación puede no ser correcta, cuando este método ha sido abandonado por muchas legislaciones y autoridades reguladoras, pues especialmente en mercados de tecnología no son un buen indicador de la existencia de poder de mercado (Por ejemplo, pensemos en la Cuota de Mercado que tuvieron Nokia o Blackberry hace pocos años, y la que hoy poseen. En mercados de alta innovación, la cuota de mercado no significa necesariamente poder permanente ni estable).

La aplicación de sanciones o desincentivos a los operadores con mayor poder de mercado, no es económicamente recomendable, pues constituye una sanción al crecimiento, y a la mayor inversión, y a la vez, en el caso de las multas, tributos o regalías, son fácilmente trasladadas al consumidor final a través del precio o a través de la disminución de la calidad en el producto o servicio.

Históricamente, las Cortes y Legislaciones han ido abandonando el criterio estructuralista que consideraba nociva per se la existencia de grandes empresas, pues un mercado lleno de pequeños operadores puede resultar en precios más altos para los consumidores finales, comparándolo con un mercado en el que se apliquen economías de escala, además de impactar negativamente en la innovación.

Las legislaciones modernas tratan de evitar analizar los mercados y su concentración únicamente en base a su estructura o cuotas, así como buscan no desincentivar la aplicación de economías de escala, pues éstas resultan en beneficios para los consumidores finales.

Todos hemos sufrido alguna vez de mala señal celular, sin embargo, la solución desde el punto de vista de los consumidores no está en el cobro de nuevas regalías e impuestos a las operadoras, al contrario, se encuentra en la pronta licitación de la red 4G y facilitar el ingreso de nuevos operadores, ante cuya competencia, los existentes tendrían que mejorar sus precios y servicio. Así, lo que debe importar a la ley no es el tamaño, sino la calidad del servicio que reciban los consumidores.