Ecuador. Lunes 29 de Mayo de 2017
  • Seguir en Facebook
  • Seguir en Twitter
  • Seguir en Google+
  • Seguir en YouTube
  • Seguir en Instagram
  • Seguir en LinkedIn

Apuntes al margen de un artículo de Rafael Oyarte

Mauricio Maldonado Muñoz
Génova, Italia

Dicen que la mejor forma de respetar a un maestro, y en este caso también a un amigo, es retar sus ideas: a ese objetivo están dedicadas estas líneas.

En un artículo publicado en el portal 4pelagatos, el profesor Rafael Oyarte (en adelante, RO) ha dicho, en relación a la propuesta del colectivo “Rafael Contigo Siempre” (RCS), lo siguiente:

«Ahora veo que algunos amigos se sorprenden de la afirmación de que “la Constitución no es una ley” para efectos de que no se aplique la restricción constitucional que impide hacer reformas “legales” en materia electoral durante el año anterior a las elecciones. Pues, con pena, debo recordarles que, precisamente, la Constitución no es una ley. Y no lo es ni en lo formal ni por su contenido: la Constitución es producto del poder constituyente y la ley del legislativo, y sus procedimientos de formación muy distintos; la Constitución es un cuerpo normativo concreto, la ley no. Es solo una categoría normativa; la estructura de la norma legal (condición de hecho y consecuencia jurídica) no es propia en los preceptos constitucionales; la ley regula conductas, la Constitución no debe hacerlo. Las leyes deben ser homogéneas (una sola materia) a diferencia de las constituciones que son heterogéneas. Por eso es que las normas de interpretación de la ley no son suficientes, y en varias ocasiones resultan inadecuadas, para la interpretación constitucional […] Mientras, no digamos cosas como que la Constitución es ley, porque es “la ley suprema del Estado” (cosa que ya no dice la Constitución desde 1998 y que solo tenía por objeto resaltar su supremacía sobre las normas inferiores, entre ellas las leyes). Si de denominaciones se trata, el hecho de que se le diga “Carta Fundamental” no transforma a la Constitución en algo de carácter postal».

RO sugiere, con estas afirmaciones, que la prohibición del art. 117 de la Constitución del Ecuador no se aplica a ella misma, puesto que la expresión “reformas legales” no se refiere —no puede referirse— también a la constitución, sino que forzosamente ha de referirse sólo a “las leyes”. Una de sus razones es que la constitución actual ya no se sirve de la denominación “ley suprema” (o sinónimas, como “ley fundamental”), expresión usada —dice RO— solamente para resaltar la superioridad normativa de la constitución. De ese modo, la gente del colectivo RCS tendría razón y bien podrían realizarse “reformas constitucionales” a falta de menos de un año para las elecciones. Realizaré algunos comentarios a las aseveraciones de RO, si bien no necesariamente en el orden en que él las ha expresado.

En las afirmaciones citadas más arriba, aparece un problema semántico sobre el “nomem iuris” de la constitución: en la aproximación de RO, poco importa que uno de los usos pacíficos de la expresión “ley fundamental” sea equivalente a “constitución”, porque la constitución no es, se entiende que quiere decir él, definible en términos del vocablo ley. Sin embargo, no se ve por qué esto deba ser forzosamente así. El uso histórico del término “constitución” es tan contingente como el uso del término “ley fundamental”, “carta magna” o “carta fundamental”, frecuentemente intercambiables en el lenguaje de los juristas. Si un jurista entendiera que la expresión “carta fundamental” se refiere a alguna cuestión postal, sería un “incompetente pragmático”; es decir, una persona incapaz de interactuar en el lenguaje de un contexto dado, relacionado con determinados usos lingüísticos dentro de específicos juegos del lenguaje. Sabemos, al menos desde Wittgenstein, que el uso de una expresión en un determinado juego del lenguaje le da una significación que en otro juego no tendría sentido: esa es la razón por la que los juristas nos entendemos en los congresos de derecho constitucional cuando hablamos de “constitución” o de “ley fundamental”, y es la misma por la que en los congresos de física se asume que la expresión “ley fundamental” se refiere a alguna de las leyes fundamentales de la física y no a la constitución de un Estado. Asumir lo contrario a estas tesis —como parece ser el caso de RO— constituiría un tipo de “esencialismo lingüístico” (en virtud del que una expresión tiene sólo un significado), o bien una forma de “realismo verbal (platónico)”, en donde, como dice Nino, «se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos». El hecho de que nosotros usemos la denominación “constitución” (que es de derivación latina), es tan insignificante, en términos conceptuales, como el hecho de que los alemanes usen el término “ley fundamental”.

De paso, en la hipótesis de que los alemanes tuvieran una norma similar a la del artículo 117 de la Constitución del Ecuador, ¿estaría claro que la expresión “reformas legales” se refiere también a las “reformas en la Ley Fundamental”? Pues sí y no: en base a una interpretación gramatical, podría decirse que el conjunto de todas las leyes incluye también a aquella fundamental, por el mero hecho de que comparten el nombre. Otra interpretación podría, en cambio, decir aquello que dice RO con relación al 117; es decir, que la ley fundamental, en tanto que constitución, es diferente a las leyes ordinarias y que, por ello, la expresión “reformas legales” excluye a las “reformas a la ley fundamental”. Otra interpretación posible podría consultar el “espíritu” de la regulación, diciendo que lo que la norma “pretende” es bloquear la posibilidad de reformas electorales en general (de manera que el “juego electoral” no se altere en un determinado período), trayendo como consecuencia que la norma incluye también la prohibición de “reformas constitucionales”. Hay, de hecho, otras interpretaciones posibles, y muchas otras formas de arribar a ellas: basta recordar a Tarello cuando señala que en la interpretación de textos jurídicos los tribunales usan una variedad importante de estrategias y argumentos diversos, a los que hay que sumar la existencia de factores sociológicos e ideologías de la interpretación que condicionan los resultados de la misma. La ilusión de que un solo significado es posible —decía ya el mismo Kelsen— es desmentida por la variedad de significados atribuidos a las distintas disposiciones por parte de los intérpretes; variedad derivada, sólo en parte, de las diferentes estrategias interpretativas, sino también de cuestiones atinentes al propio lenguaje normativo, como el problema de la ambigüedad, la vaguedad o lo que los anglosajones llaman, al menos desde Hart, “textura abierta” del lenguaje. A menudo —como lo recuerda frecuentemente Guastini— se presentan casos en donde no está claro si un texto normativo expresa la norma N1 o, al contrario, la norma N2; también otros donde, aun conviniendo que una disposición expresa la norma N1, cabe preguntarse si expresa también la norma N2… y así todo al respecto. Además, sucede que los intérpretes no se limitan siempre a adscribir un significado plausible a una disposición; es decir, no se limitan a interpretarla, sino que realizan una labor creativa (como muy seguido, para mal, suele hacer la Corte Constitucional ecuatoriana). Digo todo esto porque pretendo dejar algo claro: la interpretación que propone RO no es, en absoluto, la única posible, ni es, por otro lado, la única “correcta”.

Además del problema semántico relacionado al nombre y significado de la “constitución”, RO habla de otras diferencias estructurales, formales y materiales que separarían definitivamente a la constitución de la ley. En sus aseveraciones, RO tiene razón sólo en parte, de modo que algunas críticas a su aproximación son posibles: en primer lugar, como lo recuerda Guastini, la misma noción de constitución se refiere, al menos, a cuatro formas diferentes (o a cuatro usos diferentes del término): no se acaba, por tanto, en la idea de “documento normativo”. Si por constitución en “sentido material” se entiende, como habitualmente suele hacerse, un conjunto de disposiciones que regulan la organización de los poderes públicos y la relación de éstos con los ciudadanos, entonces aquello que es “materialmente” constitucional no se agota, no puede agotarse, en los preceptos de la constitución. Como dice el mismo Guastini, uno de los ejemplos por excelencia de este tipo de normas “materialmente” constitucionales, lo constituyen las leyes electorales que, aun cuando sean simplemente “legales”, no dejan de regular aspectos que tienen que ver con la constitución en sentido “sustancial” o “material” (aunque no estén escritas en ella). Pasa lo inverso con el texto constitucional: frecuentemente la constitución incluye disposiciones que no son parte de ese sector que habitualmente es atribuido a la constitución “material” (por ejemplo, el núm. 2 del art. 83 de la Constitución: «Ama killa, ama llulla, ama shwa. No ser ocioso, no mentir, no robar». ¿Haría alguna diferencia si este texto formara parte de cualquier otro cuerpo normativo?).

Por otro lado, RO afirma que la constitución es de origen constituyente, mientras que las leyes son de origen legislativo. En general estoy de acuerdo. Aunque quisiera hacer una salvedad: en el Ecuador, algunas de las leyes de hecho vigentes fueron dictadas por la Asamblea Constituyente de Montecristi. Nadie se atrevería a sostener que éstas no son leyes, o que, de algún modo, son parte de la Constitución ecuatoriana solo por el hecho de que comparten un origen “constituyente”. Por otra parte, algunas disposiciones que forman parte actualmente de la Constitución del Ecuador fueron introducidas por “enmiendas” legislativas; es decir, fueron el producto de un poder no constituyente, sino constituido (vale tener en cuenta, como hacen Ferrajoli y Guastini —y antes que ellos Bobbio—, que se puede decir que un poder es constituyente sólo allí donde no se puede invocar un argumento a su vez normativo que lo autorice: todo lo que no es constituyente es, por definición, constituido; “con buona pace” de los constituyentes “derivados”). Y aunque es verdad que el mecanismo de reforma de una constitución suele ser diferente de aquel atribuido a las leyes, ésta no es una realidad forzosa: existen, justamente, constituciones flexibles, que suelen reformarse mediante mecanismos análogos a los de la ley. En ese sentido, el procedimiento especial de reforma no es tanto un criterio para diferenciar la constitución de la ley, cuanto un criterio para diferenciar a las constituciones rígidas de las constituciones flexibles.

RO dice, también, que la «estructura de la norma legal (condición de hecho y consecuencia jurídica) no es propia en los preceptos constitucionales». En cuanto a esto hay que decir, al menos, que RO no diferencia dos “objetos jurídicos” diversos, los que, en la teoría de la interpretación, suelen denominarse (i) disposiciones, y (ii) normas. Las “disposiciones” son los textos normativos, mientras que las “normas” son los significados atribuidos por los intérpretes a esos textos. La forma de las normas de las que habla RO no se refiere, no es equivalente, a la forma de las disposiciones, justamente porque las normas son el producto de la interpretación. Y esto vale tanto para las “normas” extraídas del texto constitucional, cuanto para las de los textos legales. Piénsese, banalmente, en el mismo texto del art. 117 de la Constitución: ¿no es configurable, en sus posibles interpretaciones, como una norma del tipo “Si H, entonces C” (si se da un supuesto de hecho, entonces se produce una consecuencia jurídica?). Es obvio que sí, y no se ve cómo podría ser de otra manera. Vale lo mismo incluso para los así llamados principios: ¿cómo se podría aplicarlos si no fuesen concretizados (interpretados) luego en normas del tipo “Si H, entonces C”, o en otras que expresen prohibiciones, permisiones o mandatos?). Por otro lado, más adelante RO dice que «la ley regula conductas, [y que] la constitución no debe hacerlo». Esta afirmación no se entiende muy bien, aunque me parece que a ella puede hacerse la misma crítica que Guastini hizo a Baldassarre cuando realizó una aseveración parecida: «¿Qué otra cosa podría regular? […] Todo el derecho regula la conducta humana, y no hay algo diferente que pueda regular».

Luego, sostiene RO, que las leyes deben ser homogéneas en cuanto a la materia que regulan. Pues bien, él mismo hecho de que RO use el término “deben” deja en claro que no está describiendo un estado de cosas de hecho existente, sino que está prescribiendo un estado de cosas deseable. Que algo “deba” no quiere decir que algo “sea”. En este caso, “deben” presupone la hipótesis de un legislador racional (y de esos, como bien sabe RO, no hay muchos). Las leyes bien pueden regular materias diversas: de hecho se pueden verificar varios ejemplos; y nada impide, más allá de la sana política de la codificación, que esto sea así.

Por último, RO habla de lo inadecuado de la interpretación de los textos legales para la interpretación constitucional (por lo que se requerirían, si he entendido bien, “métodos especiales”). RO se refiere a aquello que en la doctrina suele llamarse “especificidad de la interpretación constitucional”. Pues bien, como ha dicho Guastini, y en cierto modo Troper, la tesis de la especificidad de la interpretación de la constitución no parece del todo plausible, al menos por dos razones: (i) materias reguladas por la constitución suelen ser reguladas también por las leyes (como en el caso de las leyes electorales), de modo que no se ve por qué demandarían métodos específicos que no sean a la vez comunes a ambos tipos de textos normativos; y, (ii) no sólo las constituciones expresan valores y principios, de hecho se da que textos legales, como el código civil o el penal, contienen «principios fundamentales del sistema jurídico». La especificidad de la interpretación jurídica, en este caso, no tiene razón de ser. Dice bien Guastini: «es difícil entender cómo y por qué la especificidad del contenido normativo deba requerir unas técnicas interpretativas particulares».

Como se ha visto, la diferenciación que RO pretende hacer entre la constitución y las leyes no es neta, y no se ve por qué deba serlo. Lo único que resta, y que realmente puede servir de criterio identificativo es tan simple como lo que diferencia a un código penal de otro código o de un reglamento; esto es, en palabras de Guastini, que la constitución es un “documento normativo” específico que, en uno de sus usos, se puede decir que es un “código constitucional”. De alguna manera RO dice esto mismo cuando señala que la constitución es un “cuerpo normativo concreto”. Nada que objetar a esta formulación neta, en la medida en que en tanto “cuerpo” la constitución es diferente de otros “cuerpos” normativos (las leyes inclusive). En los sistemas con constitución rígida —como es, en teoría, el nuestro— ese “cuerpo constitucional” es superior a los demás “cuerpos” en la jerarquía de las fuentes. En ese sentido, existiendo al menos un criterio de diferenciación “neto”, la interpretación que sugiere RO es posible, pero, como ya señalé antes, no es la única plausible ni la única “correcta”. Más aún, es la que, entre las otras opciones, crea las consecuencias más indeseables. Piénsese que bajo la interpretación que sugiere RO podríamos cambiar (reformar) más o menos a placer nuestro sistema electoral en la medida en que una disposición haga parte de la constitución y no de una ley. Podríamos, por ejemplo, eliminar el requisito de edad para determinados candidatos, podríamos restringir las clases de sujetos que pueden votar según la constitución (alterando el padrón electoral), ampliar el margen de los posibles candidatos eliminando prohibiciones como aquella de no tener sentencia condenatoria, cambiar el requisito de las circunscripciones, etc. La interpretación que RO sugiere no resulta persuasiva.

Tres conclusiones:

(i) la distinción trazada por RO entre la constitución y las leyes no es neta o clara en todos sus puntos. Por otro lado, su definición de constitución es producto de un modo de “esencialismo lingüístico” o “realismo verbal”. No hay razones para sostener que el “nomem iuris” anule otros usos pacíficos pertenecientes al lenguaje de los juristas y que frecuentemente se pueden encontrar en las mismas decisiones de las cortes (incluso la constitucional). Aun así,

(ii) la interpretación de RO es posible y plausible, pero no es, en absoluto, la única ni necesariamente la “correcta”. Todavía más,

(iii) la interpretación que sugiere RO no es la más persuasiva, ni la que menos consecuencias dañosas puede traer. Además de que, como he dicho en otro artículo publicado en este mismo portal, subyace a un principio para nada democrático.