En torno al caso Sayta

Mauricio Maldonado Muñoz
Buenos Aires, Argentina

Como suele ocurrir en el Ecuador, las discusiones sobre temas polémicos se suscitan, generalmente, no de manera espontánea, sino a propósito de algún caso que pone a prueba nuestros preconceptos, nuestra tolerancia y la visión que tenemos de nosotros mismos. Los hechos del caso Sayta, aunque son bien conocidos, los recordaré sumariamente para efectos de lo que luego analizaré en este artículo. Sayta es la hija biológica de Nicola, que es pareja lésbica de Helen (en unión de hecho reconocida). Satya nació de Nicola por un método de reproducción asistida, en la que el «padre» es un donante anónimo. La pareja, Helen y Nicola, pretenden la inscripción de Sayta bajo sus apellidos, lo que no ha sido admitido por el Registro Civil bajo el basamento de los artículos 78, 79 y 80 de la Ley de Registro Civil. Pasado esto, Helen y Nicola han interpuesto una acción de protección en la que la Defensoría del Pueblo ha defendido la postura de la pareja, mientras que la Procuraduría General del Estado se ha mostrado contraria. Constan presentados dos amicus curiae, fortaleciendo la postura inicial y la pretensión de reconocimiento e inscripción de Satya.

El problema, en este punto, pasa por lo jurídico; es decir, sobre la determinación de si Helen y Nicola pueden inscribir a Sayta bajo las normas ecuatorianas. Las opiniones jurídicas a este respecto han sido variadas y, al parecer, ha tenido bastante acogida una interpretación que en apariencia parte de la Constitución pero que termina siempre echando mano de lo simplemente legal y en último término se niega al registro. Visto esto, contrariando esa postura, trataré de demostrar cómo es jurídicamente posible la inscripción de Satya y las razones por las que considero que es así.

Se dice, a contrario sensu de mi postura, que bajo la letra del artículo 68 de la Constitución y de las normas civiles respectivas, a los padres no biológicos no les queda otro mecanismo de establecimiento de filiación que la adopción (excluyendo a los homosexuales). Esta premisa es cierta en una parte y errada en otra. Es cierta en cuanto a que la filiación de los no biológicos puede lograrse por adopción (y en torno a que la Constitución no permite la adopción a parejas del mismo sexo). No es cierta en la parte en que señala que los filiados no adoptados son siempre hijos de los padres biológicos.

Me explico. Ocurre, por ejemplo, que nuestro ordenamiento presume que los hijos nacidos en matrimonio, tienen por padre al que es marido, lo que bien puede no ser cierto si la esposa mantuviese otra relación. También, es posible, que en una pareja heterosexual (que puede incluso no estar unida en matrimonio) el hombre no pueda procrear por ser totalmente infértil, en cuyo caso puede acudir, con su pareja, a algún método de reproducción asistida, como puede ser la inseminación artificial usando esperma de algún donante (que será seguramente anónimo -la mayoría de donantes son anónimos porque no querrían serlo si se les pidiera identidad o que se comprometan en el largo plazo con los que, en último término, son biológicamente sus vástagos-). En ese caso, hay que decirlo, nadie se opondría a la inscripción por parte de la pareja heterosexual, a no ser de algún caso extraordinario en que el «padre biológico» quisiera reclamar algún derecho (pero jamás se hará de ello una norma y, en todo caso, no por ello se le obligaría a la madre a reconocer como madre soltera).

Ahora, el hombre infértil, para efectos estrictamente prácticos, está en la misma situación que la pareja del mismo sexo, no puede procrear aunque mantenga una vida íntima con su pareja. Seguramente este hombre estará de acuerdo en que le permitan tener la calidad de padre y las obligaciones que ello implica, aunque él biológicamente no puede procurársela; de hecho, no hay razón para pensar que una familia de este tipo no estuviera amparada por la disposición constitucional del artículo 67 cuando señala que el Estado reconoce a la familia «en sus diversos tipos» (obviamente, nuestro concepto ortodoxo de familia no es el que usa la Constitución; y, por supuesto, sería extremadamente reduccionista que esta pretensión de reconocimiento familiar amplio sólo ampare a homosexuales, pues puede amparar a heterosexuales como en el caso del ejemplo o, bien puede ser, a quienes viven bajo el cuidado de un abuelo, una tía o a otras uniones -está claro que nuestro sistema admite una pluralidad de uniones familiares no necesariamente consanguíneas-).

En un análisis constitucional de razonabilidad, lo que importa, si se va a hacer uso de alguna herramienta analógica, es que no se comparen incomparables, es decir, es irrazonable exigirle a una pareja homosexual o a una pareja heterosexual infértil lo mismo que a una pareja heterosexual fértil. En este caso, a la pareja heterosexual infértil, aún en ausencia de matrimonio, se le permitiría la inscripción del hijo, porque ello no contraría nuestro preconcepto sacrosanto de «paternidad» que, además, así debe constar para el Estado, sin que medie suficiente justificación para que así sea. Sin embargo, en parecida situación a la pareja homosexual (aunque tenga constituida unión de hecho -que genera los mismos derechos que el matrimonio-) se lo niega, con base en un formalismo jurídico de tipo registral que, por supuesto, no puede contradecir a la Constitución y que, de todos modos, como se ve, no es tan estricto cuando se trata de situaciones diferentes pero que se refieren a heterosexuales (de todos modos, nadie nos pide una prueba de ADN para inscribir a nuestros hijos).

En este sentido, negarse a la inscripción es claramente un mecanismo de discriminación negativo con base en la inclinación sexual (y por lo tanto proscrito por la Constitución -Art. 11 Num. 2-). Ahora, el problema sigue siendo que, de todos modos, contamos con los artículos 78, 79 y 80 de la Ley de Registro Civil, que, visto lo anterior, pueden devenir en efectos discriminatorios. Eso sí, aunque anacrónicas, estas normas no son inconstitucionales per se, en lo que la Corte Suprema Estadounidense diferenciaría como inconstitucionalidad «on its face» (prima facie) e inconstitucionalidad «as-applied» (por la forma en que se aplica). Es decir, la norma resulta inconstitucional para el caso y en la forma en que obligatoriamente se quiere aplicar, lo que resulta inconveniente si se considera que desde la vigencia de la Constitución de 2008 perdimos el sistema mixto de control de constitucionalidad para pasar a uno puramente concentrado (ahora los jueces no pueden pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una norma para declararla inaplicable al caso, por lo que sólo la Corte Constitucional puede ejercer este control de modo abstracto y con efectos generales).

En ese escenario, debería procurarse que, a fuerza del artículo 428 de la Constitución, la norma suba en consultas a la Corte Constitucional para que ella se pronuncie; pienso yo, no tanto sobre la inconstitucionalidad «on its face», sino «as applied», para lo que bien puede utilizar el mecanismo de sentencias modulativas de las que ha echado mano antes (a veces erróneamente), señalando la forma interpretativa que debería dársele a estas normas.

De todos modos no hay que olvidar que la misma Constitución manda a aplicar la norma y la interpretación que más favorezca la efectiva vigencia de los derechos fundamentales (pro homine, pro libertate) -Art. 11 Num. 5- y su aplicación directa; aunque, por lo supuestamente difuso de la situación y para satisfacción de los más exegéticos podría tomarse el camino del control de constitucionalidad, bien por su subida en consulta o por la interposición de un proceso independiente en torno a la aplicación de estas normas.

De otro lado, ¿cuál es el verdadero problema o, por qué hay quien se opone a esto?, ¿son las normas jurídicas que supuestamente no nos permiten la inscripción o nos molesta que sea una pareja homosexual la que pide esto?

Me parece obvio que el problema pasa aún por nuestros prejuicios que, valga anotarlo, casi siempre son infundados. Los problemas son muchos, pero se puede ejemplificar los que sugieren que un hijo en matrimonio homosexual tendría problemas y, por supuesto, tendencia ineludible a la homosexualidad; lo que resulta tan sinsentido como pensar que en una pareja heterosexual los hijos tendrán esa misma tendencia hacia la heterosexualidad (la homosexualidad no es tanto una imposición como una elección devenida de un gusto o inclinación).

Tampoco, por supuesto, hay suficientes datos estadísticos que apoyen la teoría de hijos emproblemados psicológicamente que la que se tiene de que no hay diferencias relevantes en ninguno de los casos. Esto ocurre, por supuesto, porque el Estado no puede prever normativamente las disfuncionalidades que pueden ocurrir en las parejas y la incidencia en los hijos de éstas, ni que éstas ocurran o no en parejas heterosexuales; así como tampoco puede evitar que, en cualquier caso, Helen, Nicola y Satya formen un hogar, más allá del nombre y apellidos que el Estado quiera permitir que se le dé, que las cosas en la vida, si lo pensamos bien, no lo son tanto por su denominación. Lo demás, es lo de menos.