Deshacer el pasado

Por Eduardo Carmigniani
Guayaquil, Ecuador

Según la ley antimonopolios, las operaciones de concentración económica (fusiones, compras de empresas, etc.) deben obtener autorización previa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado si por ellas se adquiere «una cuota igual o superior al 30% del mercado relevante… …en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo». De ejecutársela sin autorización, la Superintendencia puede ordenar que se la deshaga, sin perjuicio de la multa de hasta el 10% del volumen total de negocios del infractor (Arts. 78, 2º, d y 79, b). Se trata, pues, de sanciones por omisiones ilícitas.

El problema es que han transcurrido más de siete meses desde que se expidió la ley, y hasta ahora no se ha designado superintendente, con el agravante de que la ley no dijo expresamente qué autoridad debe encargarse transitoriamente de conceder aquellas autorizaciones previas. Como las potestades públicas solo pueden conferirse mediante ley, y en todo ese período no ha habido autoridad a la que notificar, ha sido imposible cumplir ese requisito. Las concentraciones se han realizado sin notificación, pero ahí no hay ilicitud por la imposibilidad de efectuarla.

Pero resulta que el reciente reglamento a la ley antimonopolios manda que las concentraciones económicas que se hubiesen efectuado desde que se expidió la ley hasta que se posesione el superintendente, igual le sean notificadas a este, para que las analice y decida si las autoriza o no. Es decir que la omisión estatal en la designación del superintendente genera incertidumbre en operaciones que fueron ejecutadas sin notificación previa, por haber sido imposible hacerla. Y peor: si a juicio del superintendente no mereciesen autorización, habría que deshacer empresas ya integradas, consecuencia a todas luces desproporcionada si se considera la ausencia de ilicitud, precisamente por la imposibilidad de notificar, imputable solo al Estado.

Se le fue la mano al reglamento en este asunto. La demora en designar Superintendente no podía paralizar a los operadores económicos. Y menos generar sanciones por no cumplir lo imposible.