Por Miguel Hernández
Guayaquil, Ecuador
El Ecuador entero se encuentra conmovido por el fenómeno punitivo del momento: la prisión de aquellas personas que excedan el “rango moderado” de velocidad previsto en el Reglamento a la Ley Orgánica de Transporte Terrestre.
Lo que sucede es jurídicamente una barbaridad. Revisemos por qué.
Constituye un dogma jurídico y de política criminal que las personas pueden guardar prisión cuando han vulnerado un bien jurídico de notable importancia en función de la valoración que la sociedad haga de ese bien, como por ejemplo la vida, la integridad sexual, la dignidad humana, etcétera. En otras palabras, cabe guardar prisión porque el acto contrario a Derecho es realmente nocivo para la sociedad. Según los penalistas, la prisión es “la última ratio” en el ejercicio de poder punitivo del Estado. Cuestión que comparto solo en los delitos de menor trascendencia. Pues bien, por ser la libertad el bien jurídico más importante, la Constitución es estricta a la hora de permitir la privación de la libertad. Según la ley suprema, el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. Esta define también que el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta, entre otros, en el respeto a la Constitución. Y señala también que todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución (arts. 11, numerales 9, 83 y 426, respectivamente).
Los estados de derecho, y más aún el estado constitucional de derechos y justicia, consagran el principio de la legalidad penal, que consiste en que el delito y la pena deben ser descritos en la ley y solo en la ley. Esta es expresión de la voluntad soberana del pueblo y tiene el poder suficiente para ser exigida a la ciudadanía toda. Desde la Constitución de 1998 está aceptada la teoría alemana de la reserva de ley, que determina que hay materias que únicamente pueden ser abordadas por la ley. En efecto, el artículo 132, numeral 2, de la Constitución exige de ley para “tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes”. Léase bien: tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes. Luego, en materia penal, los reglamentos no pueden válidamente llenar ningún vacío de la ley ni complementarla, y la ley no puede válidamente remitirse a los reglamentos.
En materias no penales, los reglamentos tienen un papel de colaboración, de complementación de la ley, pero no cuando se trata de constituir un elemento de la hipótesis que produce la tipificación o la sanción penal. La Corte Constitucional colombiana, en la sentencia C 365/12 dictada el 16 de mayo de 2012, refiere que dentro del principio de legalidad penal existe la taxatividad, “según la cual, las conductas punibles deben ser no solo previamente, sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley”. Cuando la ley sanciona, la ley valora. Y la pena de prisión se da como producto de la valoración hecha por el legislador respecto de la necesidad del castigo, necesidad que surge por la trascendencia del bien jurídico afectado. No hay vueltas que dar.
Ahora bien, el artículo 76, numeral 2, de la Constitución exige que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Es decir, la integridad de la hipótesis que describe la infracción como la sanción deben nacer de la Constitución o la ley. Únicamente de ellas. El artículo 77 numeral 1 de la Constitución exige que la privación de la libertad procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. “Se exceptúan los delitos flagrantes”, dice la ley suprema. Es decir, la necesidad de la orden escrita de juez competente para privar de la libertad a una persona tiene como excepción el delito flagrante, no la contravención flagrante, por grave que fuera. Solo por una infracción penal definida por la ley como delito es posible, en circunstancias de flagrancia, ser privado de la libertad sin orden escrita.
No debe haber delito ni contravención, ni ninguna otra categoría cuya pena dependa de un reglamento, pues viola el principio de legalidad penal que exige que la hipótesis que lleva a la sanción y la sanción misma se agoten en la ley y solo en la ley. Es algo muy sencillo y además lógico.
No obstante la claridad de lo expuesto, que refleja la inconstitucionalidad extrema de que a un ciudadano lo lleven a prisión por infringir una velocidad determinada por reglamento, los ciudadanos presenciamos absortos cómo la sui géneris infraestructura carcelaria se ha adecuado con una diligencia extrema: ahora abundan las literas para los “delincuentes reglamentarios”; se preparan los superoperativos; la prensa recomienda un kit de higiene para los tres días de cárcel. Todo sobre la base de una inconstitucionalidad.
Ante esta barbarie aún queda una salida: el artículo 425, párrafo segundo, de la Constitución define que “en caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior”. Los jueces deben aplicar esta norma. Es perfecta para el caso: el reglamento ha violado el principio de legalidad penal, no puede definir válidamente un elemento de la sanción penal: la velocidad. Aplicando esta norma, la prisión debe ser desechada por los jueces competentes.
Cabe destacar que el Tribunal Contencioso Electoral ha suspendido en varias ocasiones la pena de prisión por ser incompatible con principios constitucionales. Cito dos casos: en el primero, suspendió la prisión de tres días; en el segundo, la prisión de 15 días. La primera causa es la Nº 293-2009, juzgada el 16 de agosto del 2009, sentencia publicada en el suplemento del Registro Oficial Nº 304 del 22 de junio del 2012. La segunda es la Nº 633-2009-TCE, resuelta el 30 de julio del 2009 y publicada en el suplemento del R.O. Nº 163 del 30 de junio del 2011.
Las críticas sobre el acontecer nacional deben ser serias y fundamentadas. No faltará quien haga de este problema jurídico una cuestión política. Eso es condenable.
No es la novela Crimen y castigo. Tenemos una propia: Radar y castigo. Diría Tres Patines: “¡Cosa más grande en la vida, chico!”.
* Miguel Hernández es profesor de Derecho de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Su texto ha sido publicado originalmente en El Universo.