Quito, Ecuador
No es fácil enterarse que ganaste la pelea cuando estás al borde del knock out. Tal vez por eso pasó por desapercibida una noticia que debería tenernos sacudidos: la Corte Constitucional reconoció que el arbitraje internacional de inversiones es compatible con la Constitución. En otras palabras, dejamos de auto sabotearnos apelando a la soberanía para alejar —de la manera más demagógica— a la inversión extranjera.
En marzo escribí que posponer no es resolver. La Corte Constitucional había evitado pronunciarse de fondo sobre las cláusulas arbitrales del tratado con Emiratos Árabes Unidos. Sin embargo, por fin, el 30 de marzo llegó la respuesta.
Mediante el Dictamen 19-25-TI/26A, con siete votos a favor y dos en contra, el Pleno declaró la constitucionalidad del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre Ecuador y Emiratos Árabes Unidos. Lo que esto significa merece una pausa: se acabó el discurso de que el arbitraje internacional de inversiones estaría prohibido por la Constitución.
El razonamiento del dictamen coincide con los argumentos que como, amici curiae, presentaron organizaciones como la Asociación Nacional de Empresarios (ANDE) y el Consejo de Cámaras y Asociaciones de la Producción (CCAP). La tesis central partía de una lectura literal del artículo 422 de la Constitución: la prohibición de ceder jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional sólo opera cuando el tratado transfiere una competencia que preexiste en el ordenamiento interno. El verbo clave es “ceder”. Y ceder presupone tener.
Como señalé en mi última columna: nadiecede lo que no tiene.
El tribunal arbitral previsto en el Acuerdo opera en el plano del derecho internacional público, determinando la eventual responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de estándares convencionales. Ningún tribunal ecuatoriano tiene competencia sobre ese ámbito. Sin competencia interna previa, no hay jurisdicción soberana que transferir. La propia Corte lo reconoció: el mecanismo arbitral del Acuerdo no comporta una cesión de jurisdicción soberana.
La Corte, además, se apartó del criterio que había aplicado en el dictamen 2-23-TI/23, relativo al tratado con Costa Rica. Esto, además, es una notable muestra de que los errores pueden, primero, reconocerse y, después, enmendarse.
Hasta ahora, el artículo 422 de la Constitución funcionaba como un cerrojo a la inversión extranjera y ubicaba al Ecuador en desventaja frente a sus competidores regionales. Como he dicho antes, el país recibe 443 millones de dólares, frente a los 13.700 millones que recibe Colombia, 6.700 millones de Perú y 12.500 millones de Chile. Afortunadamente, la Corte acaba de interpretar que el artículo 422 no tiene por qué cerrar la puerta que tanto necesitábamos abrir.
Ahora, el Acuerdo deberá ser aprobado por la Asamblea Nacional, previo a su ratificación y entrada en vigor. Con ello, Ecuador envía al mercado una señal que se le debía: la protección internacional del inversionista es posible dentro del marco constitucional.
En definitiva, ha habido un punto de inflexión en materia de arbitraje internacional y debemos celebrarlo. El dictamen confirma lo que una lectura rigurosa del 422 ya decía: el miedo al arbitraje internacional era, en el fondo, miedo a leer bien la Constitución. No se cede lo que no se tiene.