Guayaquil, Ecuador
Los períodos de crisis han sido una constante en la historia universal. Desde los orígenes de la sociedad moderna, hasta la actualidad, han ocurrido más crisis de las deseadas y, los comerciantes, han buscado diferentes maneras de regularlas y mitigarlas. Una de estas formas ha sido el uso de los mecanismos concursales.
Lamentablemente, la normativa concursal en Ecuador no es la más avanzada de la región por lo que, urge cambiar ciertos paradigmas del derecho concursal ecuatoriano. De acuerdo con el profesor David Skeel, en otros países, como en los Estados Unidos, las grandes empresas cuentan con reglas de reorganización empresarial que fueron creadas en tiempos de severa crisis económica y justamente para ser aplicadas en esos tiempos El profesor Richard Squire, por su parte, nos recuerda que estas reglas son, precisamente, una suerte de traje a medida para las empresas que han experimentado una caída en sus ventas, pero que su actividad principal se mantiene viable.
De manera que, el Derecho concursal es una excelente herramienta para proteger a las empresas con problemas financieros pero viables y que han sido afectadas por el Covid19. Las instituciones concursales ayudarán a que estas empresas pueden preservar su valor como unidad económica productiva y les otorgará herramientas para renegociar sus deudas.
Sin embargo, los profesores Kenneth Ayotte y David Skeel, importantes autores en temas concursales señalan que, a pesar de las bondades del Derecho concursal, este tiene sus limitaciones para los tiempos excepcionales que vivimos. Por un lado, se requiere de funcionarios y asesores especializados capaces de manejar la complejidad de los casos. Y, por otro, debido al gran número de empresas en crisis, podríamos presenciar cientos de miles solicitudes de reorganización empresarial que colapsarían la capacidad de la administración. Es por esta razón que, en otros países, se han hecho propuestas de reformas de ley para aplanar la curva de solicitudes de reorganización empresarial y evitar que todas se presenten al mismo tiempo. Algunas de estas medidas podrían ser de gran utilidad para el país.
Debido a la situación que estamos viviendo en el país, sugerimos que, además de introducir una reforma concursal con instituciones modernas y eficientes, se deberán adoptar las siguientes medidas:
Según lo sugerido por los autores citados, como primera medida para aplanar la curva, se deben crear modelos de solicitudes de reorganización empresarial para Pymes en los que únicamente se haga referencia a las deudas más grandes de la empresa. Estas solicitudes deberían ser aprobadas en treinta días. Como segunda medida, las empresas grandes que reciban recursos deberán presentar necesariamente la solicitud de reorganización empresarial, salvo que los acreedores renuncien a este derecho. De esta manera se protege a los bancos públicos o privados que han desembolsado dinero para estas empresas.
Por otro lado, se deben introducir mecanismos preconcursales de manera urgente. Sugerimos, como mínimo, los siguientes: (i) acuerdos de refinanciación y reestructuración homologados ante la Superintendencia de Compañías; (ii) acuerdos extrajudiciales de pagos para casos sin complejidad, en los que concurra un mediador; (iii) facilitar e incentivar las negociaciones entre deudores y acreedores otorgándole efectos a la comunicación que envíe el deudor a la Superintendencia de Compañías, mediante la cual se manifieste que ha iniciado negociaciones con sus acreedores. El efecto más importante que se otorga a esta comunicación es que los acreedores no podrán ejecutar las garantías reales que son esenciales para la actividad principal de la empresa, ni podrán iniciar juicios de cobro mientras dure el periodo de negociaciones. El cuarto mecanismo sería el de (iv) proteger todos los créditos otorgados a las empresas que han presentado una solicitud de reestructuración. Estos acreedores deberán tener prioridad al momento de cobrar o reclamar sobre ciertos activos.
Si las empresas llegan a establecer acuerdos directos con sus acreedores, utilizando los mecanismos preconcursales, se evitará que colapse la capacidad de la administración para atender las solicitudes de reorganización empresarial de las empresas que no pudieron llegar a un acuerdo. El sistema concursal no es la primera línea de defensa, sino que debe ser visto como un respaldo cuando han fallado las primeas herramientas.
Es imperativo que, dentro del paquete de reformas que está preparando el ejecutivo, se incluyan estas y otras reformas en materia concursal. Para ello el gobierno debe buscar la opinión de expertos en la materia y de esta manera proporcionarles a las empresas un kit de herramientas útiles y necesarias ante la extraordinaria situación que estamos viviendo.