Quito, Ecuador
“Prima facie”, oportuno invento lingüístico para no casarse con una postura. El 05 de marzo de 2026, la Corte Constitucional señaló que el tratado de inversiones con los Emiratos Árabes Unidos requiere de aprobación legislativa. ¿La razón? Prima facie —una conclusión preliminar— el tratado incurre en la causal del artículo 419.7 de la Constitución, porque contempla mecanismos arbitrales.
La Corte tenía un deber: determinar, all things considered —como dicen los estudiosos del derecho—, si el tratado incurría o no en la causal del 419.7. Un “sí” o un “no”. El “tal vez” no está en la paleta de opciones. Pero decir que prima facie el tratado incurrió en la causal es, exactamente, decir “tal vez”. Y, eso supuso que se mantenga una cuenta pendiente con los ecuatorianos, que serían los primeros en beneficiarse del tratado bilateral de inversiones.
Tampoco se puede desconocer que la Corte es un cuerpo colegiado que recorre un espinoso camino hacia el consenso. Bajo esa luz, el dictamen pudo haber buscado aplazar la discusión sobre las cláusulas arbitrales del tratado. Al exigir aprobación legislativa, ahora le corresponde analizar nuevamente esas cláusulas y llegar a una posición final.
Lo que la Corte tendría que concluir en la siguiente etapa de control —ojalá— es que el artículo 422 de la Constitución no es un obstáculo para este tratado. ¿Por qué? El artículo 422 prohíbe los tratados que cedan jurisdicción soberana a instancias internacionales en controversias contractuales o comerciales entre el Estado y personas privadas. El verbo clave es “ceder”. Y ceder presupone tener.
No se cede lo que no se tiene.
Si no hay competencia interna previa, no hay jurisdicción soberana que ceder. Y si no hay jurisdicción que ceder, el 422 no se activa. Lo que el tratado hace no es transferir algo que el Estado tiene, sino otorgar jurisdicción, de naturaleza internacional, en un plano que el derecho ecuatoriano no ocupa ni podría hacerlo.
Por lo que se ha visto en casos previos, la Corte podría recurrir al fantasma del constituyente para sostener una postura anti arbitraje. Sin embargo, la literalidad del artículo 422 es clara, no hay motivo para recurrir a ningún fantasma —de hecho, la Constitución obliga a no indagar en la intención del constituyente cuando no existe duda sobre la literalidad del texto. Como decía Miguel de Unamuno, “procuremos más ser padres de nuestro porvenir que hijos de nuestro pasado”. Y, sin duda alguna, el mejor porvenir del Ecuador no vendrá de rechazar la inversión extranjera en nombre del miedo al arbitraje internacional.
En definitiva, la pregunta que la Corte evitó no desapareció; cambió de fecha. Y la respuesta, cuando llegue, no se podrá evadir: el tratado con Emiratos no cede lo que el Ecuador simplemente no tiene. Una lástima, porque de haber hecho el análisis exhaustivo, la Corte habría determinado que el tratado en efecto no cede ninguna competencia interna y habría entrado en vigor.
José Gabriel Cornejo
Quito, Ecuador