Quito, Ecuador
El tratado bilateral de inversiones con los Emiratos Árabes Unidos (“TBI”) ya está en manos de la Corte Constitucional. Antes de cualquier otra consideración, existe una pregunta fundamental a responder: ¿el tratado requiere de aprobación de la Asamblea Nacional? Todas las demás cuestiones penden de esta interrogante.
En mi columna anterior planteé las coordenadas políticas de esta decisión. Ahora estamos en busca de la respuesta jurídica. Pero la respuesta, paradójicamente, ya existe en la propia jurisprudencia de la Corte.
El artículo 419 de la Constitución enumera ocho causales por las cuales un tratado internacional requiere pasar por la Asamblea antes de ser ratificado. Si la respuesta es afirmativa, la Corte también deberá examinar la constitucionalidad de cada cláusula del tratado. Sin embargo, si la Corte resuelve que el tratado no requiere de aprobación legislativa, entonces deberá ratificarse y entrar en pleno vigor.
El ejercicio que le corresponde a la Corte es, literalmente, subsuntivo: verificar si el contenido del tratado encaja en alguno de los supuestos del 419. Nada más y nada menos. En ello, las dos causales que podrían generar discusión son la sexta y la séptima. Veamos.
Art. 419.6: ¿el TBI es un acuerdo de comercio?
No. El tratado con Emiratos Árabes Unidos es un tratado bilateral de inversiones —un TBI puro— y no un acuerdo comercial. No contiene cláusulas arancelarias, no regula intercambio de bienes ni servicios, no crea zonas de libre comercio, no contempla compromisos de acceso a mercados. Sus cláusulas se limitan a generar estándares de protección al inversionista: trato justo y equitativo, trato nacional, nación más favorecida, expropiación y compensación.
La propia Corte Constitucional ha opinado de forma similar en otros casos, como el relativo al tratado de inversiones con Brasil (Dictamen 34-19-TI/19). Ahí concluyó que un instrumento cuyo objeto es fomentar la inversión mediante protecciones al inversionista extranjero no genera obligaciones de índole comercial ni de integración. La misma conclusión debería seguirse sobre el tratado con los Emiratos. Ambos comparten exactamente la misma estructura: objeto, estándares y ausencia de contenido comercial. Aplicar un criterio distinto requeriría contradecir un precedente propio sin razón sustantiva.
La confusión nace del caso Costa Rica (Dictamen 2-23-TI/23), donde la Corte sí exigió aprobación legislativa. Pero aquel no era un TBI: era un acuerdo comercial integral con un capítulo accesorio de inversiones. La diferencia no es semántica; es estructural.
Art. 419.7: ¿el TBI cede soberanía jurisdiccional?
Tampoco. El mecanismo de arbitraje del tratado no transfiere competencias internas a un organismo internacional, porque esas competencias no existen en el orden interno. La Corte lo explicó en el Dictamen 5-21-TI/21, sobre el Convenio CIADI: para que haya transferencia, primero debe existir una competencia previamente atribuida a una autoridad estatal. Los jueces ecuatorianos no tienen —ni pueden tener— jurisdicción para declarar la responsabilidad internacional del Estado por violación de un tratado.
Además, el artículo 25.2 del tratado refuerza esta separación: el tribunal arbitral no puede determinar la legalidad de una medida conforme al derecho interno. Opera como un candado que preserva intacta la competencia de los jueces nacionales sobre su propio ordenamiento.
La Corte tiene los precedentes. El tratado tiene las salvaguardas. ¿Será suficiente para que por fin el Ecuador se abra a la inversión extranjera?