Guayaquil, Ecuador
A propósito de la acción iniciada por Colombia, por la sobre tasa dispuesta por el Ecuador.
De la Acción de Incumplimiento:[1]
Desafortunadamente, lo que más hay en la Comunidad Andina, son incumplimientos. Y, en forma deleznable, se quiere hacer aparecer al Ecuador, como el país más incumplidor, por ser nuestro país, quien supuestamente más demandas de este tipo habría recibido. Pero, el único motivo por el cual quizás el Ecuador sea el país que más acciones haya recibido, es por la inacción, por parte de las autoridades ecuatorianas, de iniciar similares acciones, contra los demás países. Además, es conocido, que los grandes incumplidores son Colombia y Venezuela. Sumado ahora el Perú, con su especial régimen –waiver[2].
La acción de incumplimiento podría tener origen en: la Secretaría General, un País Miembro o una persona natural y/o jurídica.
En tratándose de la Secretaría General:
La Secretaría General puede considerar que un País Miembro esté incumpliendo uno cualquiera de sus compromisos andinos, en ese caso, la Secretaría General formulará observaciones por escrito al país incumplidor. Contestada por el país supuestamente incumplidor las observaciones, deberá la Secretaría emitir un dictamen. Y, si el mismo fuere de incumplimiento y el país continuare con el acto que motivó las observaciones, la Secretaría General podrá acudir al Tribunal de Justicia del Acuerdo, para solicitar su pronunciamiento. El País Miembro afectado podrá adherirse a la acción de la Secretaría.
La normativa pertinente nos indica:
“…Cuando la Secretaría General considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas o convenios que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, le formulará sus observaciones por escrito. El País Miembro deberá contestarlas dentro del plazo que fije la Secretaría General, de acuerdo con la gravedad del caso, el cual no deberá exceder de sesenta días. Recibida la propuesta o vencido el plazo, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes, emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado.
Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro persistiere en la conducta que ha sido objeto de observaciones, la Secretaría General deberá solicitar, a la brevedad posible, el pronunciamiento del Tribunal. El País Miembro afectado podrá adherirse a la acción de la Secretaría General…” [3]
En este punto, deberá tomarse en cuenta, lo establecido en la Sección I de la Decisión 623, que establece los pasos a seguir en la llamada Fase Prejudicial, tanto en la parte procedimental, cuanto en los requisitos de fondo y forma, con los que debe cumplir la nota de observación y el dictamen.
En lo que respecta a la nota de observaciones, la misma deberá contener:
– Identificación y descripción de las medidas o conductas que la Secretaría General considera que configuran el incumplimiento, acompañada de la información que resulte pertinente.
– La identificación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina que estarían siendo objeto de incumplimiento.
– Las razones por las cuales la Secretaría General considera que las medidas o conductas del País Miembro constituyen un incumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina identificadas.
– En el caso de que la Secretaría General considere que el incumplimiento tiene el carácter de flagrante[4], las razones que sustenten dicha consideración; y,
– La indicación de un plazo prudencial compatible con la gravedad del caso para contestar las observaciones, que no deberá ser mayor de sesenta días calendario ni menor de diez días hábiles. En el caso de incumplimientos flagrantes o cuando el incumplimiento alegado consista en la aplicación de un gravamen o restricción al comercio calificado por Resolución, el plazo concedido no deberá exceder de veinte días hábiles.[5]
Se debe señalar que respecto del Dictamen que dicte la Secretaría General, sea o no de incumplimiento, no cabe Recurso de Reconsideración y se podrá acudir directamente al Tribunal.[6]
El dictamen deberá contener:
- Una relación de las actuaciones del procedimiento iniciado por la Secretaría General.
- La identificación y descripción de las medidas o conductas que fueron materia de la nota de observaciones.
- La referencia a la contestación de la nota de observaciones.
- La Exposición de los motivos sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias.
- La indicación o sugerencia de las medidas que le parezcan más apropiadas para corregir el incumplimiento.
- Cuando corresponda, la indicación de un plazo compatible con la urgencia del caso no menor a quince días ni mayor a treinta días para que el País Miembro informe sobre las medidas dirigidas a corregir el incumplimiento o exprese su posición en relación con el Dictamen.[7]
En tratándose de un País Miembro o Personas Naturales y/o Jurídicas.
Podría ser que un país, directamente, sea quien intente la acción. En tal caso, deberá elevar el caso a conocimiento de la Secretaría General. Luego, el trámite es muy parecido al señalado en el punto anterior. Esto es, deberá la Secretaría emitir un dictamen y si fuere de incumplimiento, ésta –la Secretaría General- deberá solicitar al Tribunal de Justicia del Acuerdo su pronunciamiento.
Pero, podría darse el caso, que la Secretaría General demore su accionar en acudir al Tribunal a solicitar su pronunciamiento. En tal caso, el país podrá acudir directamente al Tribunal, si la Secretaría ha demorado más de sesenta días en ir directamente al Tribunal.
Y, en adición, puede que la Secretaría General demore solicitar su pronunciamiento al Tribunal, puede ser también, que se encuentre en mora en la preparación del dictamen requerido –más de sesenta y cinco días luego de presentado el reclamo- y, además, que emitido el dictamen, no sea de incumplimiento. En estos dos últimos casos, podrá el país reclamante acudir directamente al Tribunal .
La normativa pertinente nos indica:
“…Cuando un País Miembro considere que otro País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, elevará el caso a la Secretaría General con los antecedentes respectivos, para que ésta realice las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento, dentro del plazo a que se refiere el primer párrafo del artículo anterior. Recibida la respuesta o vencido el plazo sin que se hubieren obtenidos resultados positivos, la Secretaría General, de conformidad con su Reglamento y dentro de los quince días siguientes, emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado.
Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro requerido persistiere en la conducta objeto del reclamo, la Secretaría General deberá solicitar el pronunciamiento del Tribunal. Si la Secretaría no intentare la acción dentro de los sesenta días siguientes de emitido el dictamen, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal…”[8]
Si es una persona natural o jurídica se deberá seguir un procedimiento similar como si se tratare de una acción intentada por un País.
La normativa pertinente nos indica:
“…Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el artículo 24…”[9]
En este punto, deberá tomarse en cuenta, lo establecido en la Sección II de la Decisión 623, que establece los pasos a seguir en la llamada Fase Prejudicial, tanto en la parte procedimental, cuanto en los requisitos de fondo y forma con los que debe cumplir el reclamo y el dictamen.
El Reclamo deberá contener:
- Identificación completa del reclamante.
- La expresión de que actúa conforme al artículo 24 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuando se trate de reclamos formulados por un País Miembro; o del artículo 25 cuando se trate de personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos.
- La identificación y descripción clara de las medidas o conductas que el reclamante considera que constituyen un incumplimiento, acompañada de la información que resulte pertinente.
- La identificación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina que estarían siendo objeto de incumplimiento.
- Las razones por las cuales el reclamante considera que las medidas o conductas de un País Miembro constituyen un incumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina identificadas.
- En el caso de que el reclamante considere que el incumplimiento tiene el carácter de flagrante[10], las razones que sustenten dicha consideración.
- Cuando sea un País Miembro, que sea suscrito por autoridad competente.[11]
Por su parte, el dictamen deberá contener:
- Una relación de las actuaciones del procedimiento.
- La identificación y descripción de las medidas o conductas que fueron materia del reclamo.
- Una relación de los argumentos del reclamo y de la contestación.
- La exposición de los motivos de la Secretaría General sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias, sobre la base de los argumentos del reclamo y la contestación.
- La conclusión de la Secretaría General sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias.
- La indicación o sugerencia de las medidas que le parezcan más apropiadas para corregir el cumplimiento.
- Cuando corresponda, la indicación de un plazo compatible con la urgencia del caso, no menor de quince ni mayor de treinta días, para que el País Miembro, informe sobre las medidas dirigidas a corregir el incumplimiento o exprese su posición en relación con el dictamen.[12]
Importante es señalar que respecto del Dictamen que dicte la Secretaría General, sea o no de incumplimiento, no cabe Recurso de Reconsideración y se podrá acudir directamente al Tribunal.[13]
Efectos de la Sentencia:
De expedirse una sentencia de incumplimiento, el país incumplido, deberá adoptar las medidas necesarias en un lapso no mayor de noventa días. Pero, es fundamental señalar, que no se trata de una sentencia que no tenga efectos jurídicos o quede, única y exclusivamente, en el plano moral. NO. Definitivamente, la misma tiene pleno poder y, en el caso de que el país incumplido continúe su inacción de corregir el acto que originó la demanda de incumplimiento, el Tribunal en un trámite sumario y previa opinión del Tribunal determinará los límites dentro de los cuales, el país reclamante, o cualquier otro País Miembro, pueda restringir o suspender, sea en forma parcial o total, las ventajas otorgadas en virtud del Acuerdo de Integración Andino.
La Decisión 472 establece dos vías de acción, para corregir las distorsiones o problemas que se puedan generar, como consecuencia de un incumplimiento, a saber: la acción propiamente dicha; o, la posibilidad de que las personas naturales y/o jurídicas acudan ante los jueces nacionales, de conformidad con el derecho interno de cada uno de los Países Miembros. Pero, las referidas acciones, no podrán ser ejercidas en forma simultánea. Es decir, o acudimos al Tribunal de Justicia del Acuerdo o vamos al Tribunal Nacional [14].
En este sentido el Tribunal Andino de Justicia ha dicho:
“…La forma y procedimiento para exigir el cumplimiento de las obligaciones que adquieran los Estados miembros en virtud de los compromisos de protección a la integridad jurídica del Acuerdo de Cartagena, que contempla el artículo 5 del Tratado del Tribunal, está consagrada en el artículo 27 del mismo ordenamiento, que otorga garantías incluso procesales a los individuos, al asignar a los tribunales nacionales competencia, de acuerdo con las prescripciones del derecho interno, para conocer las causas que les presenten las personas naturales y jurídicas de cada país, que resulten afectadas por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por cada Estado según el artículo 5 del Tratado…”[15]
El subrayado es mío.
Podríamos concluir diciendo que se trata de una acción indirecta –calificación del autor- ya que sea quien sea que la intente, deberemos acudir al Tribunal a través de la Secretaría General.
Antonio Pazmiño Ycaza
[1] PAZMIÑO YCAZA, Antonio, “Los Tratados de Libre Comercio y las Medidas de Salvaguardia”, tesis doctoral, Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, páginas 42 a 47, 1996, editada por la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas.
[2] Ver Decisión 414.
[3] Artículo 23 de la Decisión 474
[4] Se considerará flagrante un incumplimiento cuando éste sea evidente, en casos tales como la reiteración de un incumplimiento por parte de un país Miembro, previamente declarado por el Tribunal de Justicia, incluso cuando éste continúe mediante instrumentos formalmente distintos, o cuando el incumplimiento recaiga sobre aspectos sustantivos sobre los cuales el Tribunal de Justicia se hubiere pronunciado con anterioridad. Artículo 24 de la Decisión 623.
[5] Artículo 4 de la Decisión 623.
[6] Artículo 10 de la Decisión 623
[7] Artículo 9 de la Decisión 623
[8] Artículo 24 de la Decisión 472
[9] Artículo 25 de la Decisión 472
[10] Ver nota 4.
[11] Artículo 14 de la Decisión 523
[12] Artículo 21 de la Decisión 623
[13] Artículo22 de la Decisión 623.
[14] Inciso del artículo 25 de la Decisión 472
[15] Proceso No. 6-IP-93. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Tomo III, página 100.