Fabián Pozo
Cuenca, Ecuador
Ya hace algunos años (2005) el profesor peruano Alfredo Bullard utilizó la famosa “Guerra de las Galaxias” para ilustrar cómo el poder regulador estatal podía utilizarse para bien o para mal según sus limitaciones, especialmente en las áreas más técnicas del Derecho como es la regulación de la competencia.
De forma similar a lo que ocurre en “Star Wars”, donde los “Jedi” son aquellos capaces de utilizar el poder de “La Fuerza” basados en la lógica y la sabiduría comprendiendo que su uso discrecional conduce hacia “el lado oscuro”, lleno de arbitrariedad y pasiones ideológicas; en el caso de la regulación, la “Fuerza” viene a ser el poder dado por ley para ejercer ciertas facultades, siendo la energía que sirve de base al Derecho Público y afecta también al Derecho Privado.
Como afirma Bullard, “su buen uso depende de las habilidades de quienes lo usan para ponerse límites, para entender que no son los guardianes del universo… ya que su rol no es desarrollar una suerte de imperialismo valorativo, sino servir a la libertad de los ciudadanos”.
Especialmente en áreas como la regulación de la competencia y las telecomunicaciones, la sabiduría en el uso de “la Fuerza” está en la capacidad de auto-limitarse, a fin de evitar caer en las tentaciones del “Lado Oscuro”, que son la discrecionalidad, la arbitrariedad, y las decisiones guiadas por pasiones ideológicas, cuyos efectos pueden ser nocivos para los consumidores, y que, como Darth Vader en las películas, pueden tornarse en contra de los ciudadanos a quienes pretende servir incluso sin querer.
Un tema tan complejo como la regulación de las telecomunicaciones y las licitaciones para implementar la tecnología 4G (en el cual el Estado tiene amplio poder pues es quien asigna frecuencias, autoriza tarifas, decide si puede entrar un nuevo operador, decide si otorga concesiones y los términos en que lo hace, etc.) exige de sus aplicadores la sabiduría de un “Jedi” para tomar decisiones técnicas en pro de las mejores decisiones para los usuarios, incluso en contra de sus pasiones ideológicas personales.
En el caso de la tecnología 4G, desde diciembre de 2012 la empresa estatal cuenta con espacio autorizado en las bandas aptas para implementarla, mientras que las otras dos operadoras deben entrar en largas negociaciones, recién ahora.
Son casi dos años de “ventaja” para la operadora estatal, que tiene mayor cantidad de frecuencias asignadas y de mejor calidad a pesar de tener casi 30 veces menos usuarios que Claro y casi 15 veces menos que Movistar, cuyas redes empiezan a saturarse afectando a los ciudadanos que se quedan “sin señal” cada vez con más frecuencia.
A la vez, otra entidad estatal -la Superintendencia de Control de Mercado- en febrero de 2014 impuso a CONECEL (Claro) una multa de $138.495.964,60 y la obligación de compartir con la empresa estatal los sitios donde actualmente tiene sus antenas para desplegar su red, en una discutible decisión, mientras la aplicación del Plan “Mi compañerito” que permite a los casi dos millones de beneficiarios del bono de desarrollo humano descontar directamente del mismo una recarga telefónica, solamente aplica para usuarios de la empresa estatal.
Si bien el Estado tiene la facultad de sancionar las conductas anticompetitivas y de autorizar a las empresas públicas la explotación de un recurso de forma gratuita e inmediata -mientras que los competidores privados deben entrar a largas negociaciones para conseguir una “delegación”- , el ejercicio de estas facultades debe ser sumamente técnico y dirigido al bienestar de los ciudadanos, más allá de las ideologías. El uso de “la Fuerza” guiado por pasiones es propio del lado oscuro de la Fuerza.
Al momento, lo deseable sería que las negociaciones sobre el espectro necesario para desplegar las tecnologías 4g por parte de las operadoras privadas se realicen con la mayor celeridad posible, pues de la expansión de las mismas depende la calidad del servicio que reciben sus usuarios.
Desalentar a las operadoras privadas basándose en preferencias ideológicas por lo público termina afectando a los ciudadanos, a quienes lo público dice representar. No olvidemos que las empresas públicas tienen ventajas inherentes, como no pagar los impuestos que pagan sus competidoras privadas, ni tener que compartir el 50% de sus utilidades con el Estado, como lo deben hacer sus competidoras privadas.
Dar ventajas a las operadoras a través de resoluciones, sentencias y concesiones especiales termina afectando a los consumidores, y no hace diferencia que dichas ventajas sean a favor de una empresa pública, pues las distorsiones negativas en la competencia son las mismas que si se tratara de un monopolio privado.
No debemos olvidarnos que fue la ambición por el poder la que llevó a Anakyn Skywalker a convertirse en Darth Vader, siendo con ello artífice de que el senador Palpatine logre deponer la República e instaurar el imperio Galáctico.
Que la fuerza los acompañe.