Fabián Pozo
Guayaquil, Ecuador
El Derecho de la Competencia es relativamente nuevo en el Ecuador, y tal vez por eso pocos han visualizado la importancia y poderío real de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado. ¿Le teme usted a las inspecciones del SRI? Pues déjeme decirle que la Superintendencia es aún más poderosa, hecho que ha quedado demostrado con la primera gran multa con la que se sancionó a la telefónica CONECEL (CLARO).
Pocos recuerdan al poderoso SRI cuando no era tal. Por ejemplo, a inicios de la década del 2000 cuando su labor fue difundir cultura tributaria y hacer diagnósticos, como preparando a los contribuyentes para la “mano dura” y férreos controles que vendrían después. Algo similar ocurre con la nueva Súper, que poco a poco va tomando cuerpo. El caso CONECEL es el lanzamiento a ligas mayores de la Superintendencia, así como fuera el caso de la no devolución de IVA a las petroleras que sacó a la luz el poderío del SRI en 2003.
La Ley de Regulación y Control de Poder de Mercado ecuatoriana tiene partes muy modernas y partes malas también. Lamentablemente, en el caso de CONECEL, se muestra la parte mala de las legislaciones de competencia, esto es, que se proteja a los operadores ineficientes en perjuicio de los más eficientes, en detrimento de los consumidores.
A fin de no entrar en tecnicismos, podemos decir que el caso de CONECEL es exactamente lo contrario de la parábola de los talentos, pues se castiga a quien produjo más con iguales recursos, y se premia a quien no lo hizo aún con mayores oportunidades.
Si no existe competencia en el mercado de telefonía celular, es por que es un mercado hiperregulado, donde es el Estado quien asigna las frecuencias, autoriza las tarifas, y en donde por alguna ocurrencia tecnocrática se impide el ingreso de nuevos competidores. No es la cláusula de exclusividad sobre el arriendo de un inmueble por parte de un operador lo que crea barreras de entrada insalvables.
El operador exitoso, que con menos frecuencias ha captado 30 veces más clientes que el más pequeño estatal, es castigado, mientras el operador estatal -que tiene las mejores frecuencias y el triple que las dos privadas- es premiado. Esto demuestra que esta ley o su aplicación no es realmente “antimonopolio” sino pro-monopolio estatal. La Autoridad comete el error que superaron los europeos y americanos hace medio siglo: no entender que la competencia es un proceso dinámico en vez de una torta estática a repartir.
COMENTARIOS SOBRE EL PROCESO Y LOS COMPROMISOS DE CESE:
Este proceso tiene varios puntos de análisis importantes. Destacan los “Compromisos de Cese”, con los que se puede evitar las multas y dar por terminados los procesos de investigación en materia antimonopolio.
Internacionalmente es común que la mayoría de casos no lleguen a etapa de resolución, ya que las empresas prefieren “tranzar” con la Autoridad suscribiendo “Compromisos” -que no son otra cosa que aceptar su culpa a cambio de clemencia en las sanciones- en lugar de costear largos y tediosos procesos. La lógica económica se impone: el peor acuerdo es preferible al mejor de los juicios, y más barato.
Por ejemplo, un estudio del profesor Ronald H. Koller muestra que de los 123 casos federales norteamericanos por presunta fijación de precios predatorios seguidos desde la expedición de la Ley Sherman hasta 1970, aparentemente sólo en 7 de ellos hubo un intento de predación, sin embargo 95 casos terminaron en condenas, pues las empresas se acogieron a planes de clemencia en vez de llegar a juicio, etapa a la cual únicamente llegaron 26 casos.[1]
Esto se debe al alto costo que implica la investigación, defensa y prueba. por ejemplo, según el estudio de DiLorenzo, en los años 70, el gasto estimado de AT&T para hacer frente a denuncias de presunta predación fue de 100 millones de dólares al año[2], lo que alienta a competidores ineficientes a presentar denuncias a fin de debilitar a una empresa eficiente.[3] En el caso de CONECEL, la empresa presentó 3 proyectos de compromiso de cese, los cuales fueron negados pues no reconocían claramente su culpabilidad. Más claro: o confiesas exactamente como la Autoridad quiere, o no hay pacto.
Si bien este espacio no permite un análisis exhaustivo del larguísimo expediente, se debe puntualizar lo siguiente:
1.- LA DENUNCIA.- La denuncia que presenta la estatal CNT es poco clara respecto de la conducta que acusa. Con la “aclaratoria” posterior se confunde aún más, pues inicia refiriéndose a la exclusividad sobre los predios, para luego centrarse en las bases para SMA (Servicios Móviles Avanzados), como facilidades esenciales. Luego, la intendencia lo enreda más todavía, pues define el mercado relevante en función de la cuota de mercado de radio bases, sin tomar en cuenta el mercado de arriendo de inmuebles aptos para infraestructura de telecomunicaciones.
2.- EL MERCADO RELEVANTE.- La definición del mercado relevante -de lo cual depende el 70% de un caso en materia de competencia- es también confusa. El caso y la denuncia tratan sobre los arrendamientos de predios aptos para construcción, no sobre el mercado aguas abajo donde CONECEL es el mayor operador. Incluso CNT declara dentro del expediente su desinterés en compartir la red de CONECEL, siendo su intención únicamente arrendar inmuebles para el despliegue de su propia red e infraestructura, lo que no se tomó en cuenta en la Resolución. Por tanto no existe correlación entre lo denunciado y la definición de mercado relevante establecida.
3.- EL PODER DE MERCADO.- La declaración de “Operador dominante” que fundamenta la resolución, es de 2010, emitida por el CONATEL -anterior a la Ley RCPM-, por lo que no existe una definición técnicamente correcta de la posición de dominio de CONECEL. El que tenga mayor cuota de mercado que los demás (68,81%) no es suficiente, especialmente en un mercado tan dinámico como el de las telefonía. No existe en el expediente un estudio de sustituibilidad o de concentración y dominancia, que son las metodologías idóneas.
4.- EL SUPUESTO ABUSO DE PODER DE MERCADO.- No basta con probar la existencia de una cláusula de exclusividad. La ley es clara al sancionar únicamente el abuso de poder de mercado a través de cláusulas de exclusividad injustificadas. Debió demostrarse que no existían otros predios de similares condiciones que CNT hubiese podido arrendar, pues de lo contrario no existe afectación ni efectiva ni potencial a la competencia ni a los consumidores. CONECEL presentó algunas pruebas de que existen predios técnicamente aptos en los que CNT hubiese podido instalar sus antenas, incluso el caso de un terreno en el que se permitió colocar una antena de OTECEL (Movistar).
5.- LEGALIDAD DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD.- El negarse a instalar una radio base de un competidor es plenamente legal, aún cuando no existieren predios con similares características. Piénsese en el caso de que la Autoridad Ambiental niegue el permiso de instalación de una de estas antenas, aún cuando el propietario, CNT, CONECEL y el barrio entero estén de acuerdo, es plenamente legal y factible.
6.- LA PRUEBA DEL PERJUICIO REAL O POTENCIAL.- debió probarse que CONECEL usó su poder para impedir que sus competidores se instalen en terrenos aptos para instalar radio bases, sin dejarles opciones de instalar en ningún otro predio de similares aptitudes técnicas. El concepto de sustituibilidad es fundamental para probar este tipo de conductas y no existe un análisis sobre el tema dentro del proceso.
En resumen, el caso de CONECEL muestra cómo la gama de interpretaciones posibles y las amplísimas facultades de la Superintendencia, permiten que se sancione a la eficiencia en pro de una “más justa” distribución de cuotas de mercado. Los perjudicados a la final, somos los consumidores. La mala señal en los teléfonos celulares que nos molesta diariamente, no se debe a las grandes transnacionales sino a la ausencia de ellas para propiciar un mercado competitivo.
Si podrían ingresar nuevos operadores, los existentes tendrían que mejorar su servicio. Pero si se castiga la eficiencia de éstos, basados en tecnicismos estatistas, no es razonable que esperemos un mejor servicio.
Procesalmente, quizá CONECEL no debió “caer en la trampa” de los compromisos de cese, que ahora sirven para que en prensa se diga que “CONECEL reconoció que incumplía la ley”; sin embargo no deja de ser un proceso plagado de errores que va en detrimento de la eficiencia y de la competencia, siendo curioso que el debut de la Superintendencia sea para favorecer al Estado, escudado en el complejo de decir “138,5 millones de multa no son nada para Carlitos Slim”