Justicia indígena, derechos humanos y pluralismo jurídico

Por Galo García Feraud
Guayaquil, Ecuador

La lectura del libro “Justicia Indígena, Derechos Humanos y Pluralismo Jurídico”, del Dr. Miguel Hernández Terán, pone de manifiesto la angustia del jurisprudente, estudioso y profundo, cuando advierte  que las premisas de las que partió el constituyente y el legislador, pugnan con la realidad tantas veces manifestada. Su desasosiego surge porque el contenido, alcances y proyecciones de la creación normativa y del reconocimiento extremo no ha cumplido la regla de la razonabilidad jurídica, no solamente exigida al intérprete y al aplicador de las normas jurídicas, sino también y principalmente al legislador y al constituyente en sus importantísimas tareas.

La exigencia de la razonabilidad jurídica como una constante imprescindible en la formulación de sus contenidos, fue ya claramente explicada en otra de las obras del autor, titulada “Seguridad Jurídica”, obra que hace varios años también fuera presentada en este mismo Salón.

Desde luego, la obra es una importante guía que el autor nos ofrece en cinco capítulos, conclusiones y anexos que sirven para conocer y profundizar sobre la temática planteada en diversas cuestiones. Lo hace con el rigor que corresponde para conceptualizar adecuadamente el derecho indígena y su administración de justicia, con los criterios expuestos en diversas  obras y presentaciones de quienes han propugnado la tesis de la justicia indígena y del pluralismo jurídico que la sustenta; los relatos indígenas hechos por sus integrantes, entre los más calificados, y algunas de sus observaciones sobre delitos que han llamado mayormente la atención en diversas colectividades de extracción indígena.

Su tercer capítulo lo dedica a la conceptualidad que reclama el pluralismo jurídico concebido en general, y el pluralismo jurídico indígena, esto para explicar las bases que se argumentan para consagrar el derecho cuya realidad y legitimidad se invocan.

Finaliza su análisis con la remisión a varios casos en la jurisprudencia ecuatoriana basada en la Constitución reformada y codificada en 1998, todo lo cual le sirve para formular las conclusiones que ponen alerta en torno a los errores y omisiones que conducen a graves consecuencias en lo que es la estructura del derecho ecuatoriano, en la que se privilegia a un multisector que no es la mayoría del país. El autor concluye su esclareciente trabajo con la reproducción de documentos internacionales, incluida una declaración de las Naciones Unidas.

En la Introducción, el autor pone de manifiesto su motivación en decidores términos: (cito) “Como profesionales del Derecho y como seres humanos no debemos permanecer callados ante el maltrato que reiteradamente transmiten los canales de televisión cuando nos hacen conocer los castigos indígenas, a vista y paciencia de la institucionalidad estatal, de la institucionalidad democrática… La autonomía de las comunidades indígenas, el pluralismo jurídico reconocido por la Ley suprema a favor de ellas no alcanzan ni deben alcanzar para despreciar los derechos humanos y constitucionales. Ninguna institución, norma comunitaria, uso ni costumbre puede destruir o empequeñecer la dignidad humana. No debemos aceptar una institucionalidad de hecho violenta, que por afectar a los indígenas como seres humanos, nos afecta a todos.”

Tal como corresponde a una obra rigurosamente vertebrada, el Dr. Hernández Terán busca entre sus fuentes el pensamiento de algunos teorizadores que integran el movimiento indígena o que son cercanos al mismo, como es el caso de la Dra. Lourdes Tibán Guala en su obra “Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas del Ecuador. Aplicabilidad, alcances y limitaciones”, y la del Dr. Carlos Pérez Guartambel en su obra “Justicia Indígena”, sin prescindir de otros autores de diferente extracción, para confrontar las tesis y observaciones que han sido cuidadosamente analizadas en la Obra que tengo el alto honor de comentar.

Extrae del pensamiento de la Dra. Tibán la siguiente explicación propia del sector al que ella se pertenece. Cito: “para nosotros los indios, el derecho, es un derecho vivo, dinámico, no escrito, el cual a través de su conjunto de normas regula los más diversos aspectos y conductas del convivir comunitario. A diferencia de lo  que sucede con la legislación oficial, la legislación indígena es conocida por todo el pueblo es decir que existe una socialización en el conocimiento del sistema legal, una participación directa de la administración de justicia, en los sistemas de rehabilitación que garantiza el convivir armónico”.

Empero, esa diferencia sólo puede corresponder parcialmente a la enciclopedia legal de nuestro país, porque en buena parte, las cuestiones fundamentales, las normas de conducta social, la concepción de bienes especialmente protegidos  por decenas de años, por no decir centurias, sí están en el conocimiento de la mayoría de la comunidad ecuatoriana. Precisamente, las leyes penales del Ecuador, que protegen los más importantes bienes jurídicos, son realmente conocidos. Lo que acontece es que, parte de las cuestiones estructurales, institucionales y orgánicas, como son los que corresponden a un Estado, en su detalle, en efecto, no llegan al nivel de socialización y por lo mismo tiene que subsistir y prevalecer la regla jurídica de la ficción en virtud de la cual se considera que toda norma jurídica es conocida por la totalidad de la población del país.

De otra parte, entre la teoría y la práctica del derecho indígena socializado hay una importante distancia que el autor pone en evidencia al destacar, con los propios relatos indígenas, cuánta distancia hay entre el reconocimiento de los derechos humanos y las prácticas de procedimientos infamantes con antelación al momento de la sanción impuesta ante la certeza de la existencia del delito y de la culpabilidad del imputado, dentro de los modos de actuar que la Obra analiza a base de las fuentes indígenas que se utilizan para el estudio.

Con ese propósito, Miguel Hernández, para hacer el análisis de la administración de justicia indígena, hace un recorrido puntual, sistemático y exegético al mismo tiempo, sobre la realidad normativa constitucional que nos ofrece la codificación de 1998 y el nuevo texto constitucional de Montecristi.

Pone entonces por delante, el importante avance que tiene para las fraternidades indígenas, lo que nuestros constituyentes de 1998 consagraron en la reforma y codificación de aquel año, cuyo límite acertadamente está marcado por la Constitución y las leyes del Ecuador, según lo plantea el artículo 191 de la Carta  entonces codificada.

Bajo la óptica de ese texto constitucional, el autor destaca el reconocimiento del ejercicio de la potestad judicial, la facultad de aplicar las normas y procedimientos propios, el objeto dirigido a la solución de conflictos internos y la limitación del derecho consuetudinario indígena, los cuales no podrían contrariar a la Constitución y a las leyes de la República, a diferencia de lo que hoy acontece porque ahora la limitación sólo está en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, lo cual no es suficiente, puesto que el reconocimiento extralimitado no puede negar los desarrollos de la legislación que rija en armonía con las bases fundamentales de la Constitución y los derechos humanos.

Con indiscutible mérito, la Obra ensaya un estudio de derecho comparado, y pone especial énfasis en la producción normativa y doctrinaria que Colombia nos ofrece en la depuración de un tema que ha de tratárselo con rigor jurídico y razonabilidad jurídica.

Y, en la línea de ese empeño, citando a la Corte Constitucional colombiana, el autor subraya que, desde tempranos pronunciamientos de esa Corte se ha explicado que es cierto que la autonomía del derecho indígena no puede ser restringida a partir de cualquier disposición legal y constitucional, porque ello dejaría los principios de diversidad y pluralismo jurídico en un plano retórico. Empero, profundizando el estudio, citando a la propia jurisprudencia colombiana, Miguel Hernández encuentra que los límites a la autonomía y pluralismo jurídico indígena, debe reconocer sus límites en “lo verdaderamente intolerable desde el punto de vista de los derechos humanos”, a partir de un consenso intercultural lo más amplio posible.

De modo consecuente, dedica buena parte de sus investigaciones a lo que debe considerarse  como “conflictos internos”, en el entendido de que todo conflicto generado y vivido al interior de una comunidad indígena entre indios, es un conflicto interno.

Entre las citas que trae, tomadas de la obra del Dr. Carlos Pérez Guartambel, que Miguel Hernández califica como “completa” y “excelente”,  Pérez cree encontrar una diferencia entre la ley penal de nuestro país y el derecho indígena, y argumenta que la ley penal ecuatoriana no analiza las causas por las que se produjo la infracción de la norma o cuáles fueron su motivación y circunstancias, sino que ataca únicamente a sus efectos, “constituyéndose el derecho oficial en una legislación represora y no preventiva”, a diferencia, dice, del derecho indígena que es preventivo y procura evitar la enfermedad y el contagio social de sus miembros.

Comprendo y aplaudo la honestidad del Dr. Hernández al ofrecernos las tesis confrontadas, pero de mi parte destaco que hay un error en la tesis que plantea el Dr. Pérez Guartambel porque, aun sin entrar en el apasionante tema de las teorías del derecho penar que tratadistas y profesores han sustentado largamente, quiero decir que no puede aceptarse que la organización y la ley penal del país sólo atacan a los efectos del delito sin considerar sus motivaciones y circunstancias porque sí están recogidas en la parte dogmática del Código y porque la ley penal ecuatoriana y su teoría no sólo reprime sino que previene de la misma manera que sus teorizantes explican los propósitos de la ley indígena, y porque no en vano las Universidades más que centenarias han preparado expertos en Criminología y su aplicación para el proceso penal y la ejecución de penas.

En el otro lado de la teoría, el Dr. Hernández abunda en otras citas que revelan cómo la aplicación y prácticas del derecho indígena y sus deformaciones en la realidad lacerante pugnan  con lo más elemental de los derechos humanos.

En el marco del debate  se cuentan las citas que tratan de explicar y poner distancia entre el derecho indígena y sus procedimientos, con lo que serían las prácticas de flagrantes violaciones a los derechos humanos que llegan a situaciones cercanas a lo conocido como linchamiento, que a su vez se dice condenado por la justicia indígena a riesgo de que sus ejecutores puedan ser sometidos al juzgamiento colectivo. Así lo ha sostenido la Dra. Nina Pacari Vega, en su obra “Derechos Colectivos y de Indígenas en la Nueva Constitución Política”. Empero, los relatos que se hacen en diversas obras de sus propugnadores evidencian que los procedimientos pre sentencia son infamantes o atentan contra la dignidad humana, como así reconocen al decir, por ejemplo: “todos los días les latigamos, luego les bañamos y limpiamos con trapo hasta que confiesen quién de nuestra comunidad hacía el contacto con los rateros”, o cómo en ciertos casos, al no aceptar fácilmente el ilícito cometido, les dieron de latigazos a los presuntos responsables en la plaza pública, o, en esta otra frase: “si a pesar de las pruebas niegan, hay que fuetearles, amenazarles con cortarles los testículos”, o como el caso de aquella mujer que castigó a la amante de su marido echándole ají en los ojos, ácidos en la cara, rasguños en el rostro, todo para que sea visible al público, o echarle agua de ají en los genitales o cómo se reconoce el caso de venganzas para castigar a los supuestos autores de un homicidio.

En los extremos del debate la obra reproduce los comentarios de Vladimir Serrano Pérez, en su trabajo “El derecho indígena”. Serrano, al referirse a “Las Brujas de Cahualsí”, observó cómo los azotes y ortigas a dos mujeres blanco- mestizas, en ropa interior, a la vista y paciencia de las autoridades y cura del lugar, constituyeron una auténtica demostración de justicia penosamente administrada con mano propia, en clara violación al debido proceso e irrespeto a la dignidad humana. Esto, entre muchas lecturas que han conmovido al autor en las fibras íntimas de su vocación de ciudadano y jurisprudente, lo han llevado al desarrollo del tema, confrontando lo que debe ser el respeto y garantía de los derechos humanos con lo que es un sistema vindicativo superado por los históricos requerimientos sociales al derecho penal, procesal penal y de rehabilitación social.

Siendo, como es, una obra de derecho, debidamente vertebrada, el autor hace el repaso de las disposiciones constitucionales que determinan la existencia de un derecho propio. Este reconocimiento (cito al autor) “implica un abierto pluralismo jurídico validado por el más alto rango posible: el constitucional, y sin límite de materia”. (Fin de la cita).

Analiza entonces los varios artículos de la Constitución de la República, de la Ley Orgánica de la Función Judicial  y de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que han llegado al punto de consagrar la existencia de nacionalidades indígenas, así en plural, de suerte que no sería una sola sino varias las que tendrían que reconocerse dentro de esa minoría étnica.

No se discute ni mucho menos cuestiona el autor el derecho a tener una cosmovisión cultural, como se ha reconocido desde hace algunos decenios, pero procurando mantener la unidad del Estado ecuatoriano, sin fracturas innecesarias y no justificadas.

En el marco de esas consideraciones, el autor estudia entre las múltiples cuestiones que suscitan su inquietud, la relativa a la justicia indígena y la cosa juzgada, remitiéndose al artículo 344 del Código Orgánico de la Función Judicial. Todo esto lo obliga a revisar la eventualidad de casos concretos y a buscar la relación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.

Otro tanto es el estudio de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, lo cual pone a resguardo la unidad del Estado Ecuatoriano, aun a despecho de la hipertrofia del pluralismo jurídico. Y, en cuanto a la autonomía, de modo categórico Miguel Hernández sostiene: (cito): “que esta, la autonomía no dejará a las autoridades de justicia indígena la posibilidad de considerarse aisladas del derecho ecuatoriano, ni mucho menos autorizados para violar derechos constitucionales y humanos en general”. (Fin de la cita).

Así, en reclamo manifiesto dice lo siguiente: “¿Por qué la administración de justicia indígena tiene un mínimo de restricciones, si la ordinaria simplemente está sometida a la Constitución, a los tratados internacionales, a las Leyes de la República?¿hay en definitiva, más limitaciones en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales ordinarias que en las indígenas?¿por qué?” (fin de la cita).

La Obra presenta los casos en que se ha pretendido aplicar la pena de muerte en el ejercicio de la justicia indígena, pero anota cómo luego de ese extravío ha debido retractarse porque ese intento hubiera significado una situación clamorosa en el ordenamiento social y jurídico del país.

El autor nos plantea su criterio ante el pluralismo y el derecho indígena de éste modo: (cito) “como punto de partida – dice – debemos destacar que por obvias razones: culturales, usos y costumbres, la manera de entender la vida, la naturaleza, etc., los indígenas tienen valores que los diferencian de la sociedad occidental en general; pero esos valores, inspiradores de sus normas jurídicas, no son superiores a los grandes valores o valores superiores del ordenamiento jurídico del Estado: la justicia, la paz social, el respeto a los derechos humanos y constitucionales, y por ende la proscripción del maltrato, de los tratos inhumanos y degradantes; el respeto a la dignidad humana, a los principios generales del Derecho, la tacha a la arbitrariedad, el derecho a discutir las decisiones de las autoridades por las vías procedimentales que franquean la Constitución y las leyes de la República.” (Fin de la cita).

Y luego plantea la siguiente conclusión “uno de los aspectos fundamentales del pluralismo jurídico indígena pudiera ser su complementariedad con la legislación estatal. Desde el punto de vista estatal, la institucionalidad pública, en lo pertinente, debiera apoyar la institucionalidad indígena y el cumplimiento de las decisiones respetuosas del Derecho, de la dignidad humana de las autoridades indígenas”. (Fin de la cita).

La jurisprudencia nacional de control constitucional recogida hasta aquí se refiere al texto codificado en 1998. Falta entonces el pronunciamiento de la Corte Constitucional de frente a lo que consta en los textos normativos a partir del 2008, ojalá aplicando con sindéresis la razonabilidad jurídica que el autor reclama en su valiosa investigación de ciencia jurídica que aquí aplaudimos.