Víctor Valle
Quito, Ecuador
La Constitución establece que el Ecuador no podrá ceder “jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”. La pregunta “D” de la consulta popular llevada a cabo el 21 de abril de 2024 en Ecuador establecía lo siguiente: ¿Está usted de acuerdo que el Estado ecuatoriano reconozca el arbitraje internacional como método para solucionar controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales?
Ecuador ha mantenido una línea contraria a pactar arbitrajes internacionales en los últimos años. Casos emblemáticos como el de Chevron, han sido utilizados para promover el rechazo a esta propuesta, plasmado en los resultados de la consulta, en la que el “no” ha ganado en esta pregunta.
Pero ¿en qué consiste el arbitraje internacional?
Imaginemos a un inversionista extranjero que pretende realizar una importante operación en Ecuador, generando trabajo y dinamizando la economía interna. Las inversiones que interesan al país son especialmente aquellas a largo plazo. En consecuencia, los inversionistas tomarán su decisión pensando en las garantías que el país ofrece en el tiempo. Entre sus primeros análisis estarán: ¿cuáles son las condiciones económicas y tributarias del país? ¿Cuál es el nivel de protección de la inversión? ¿A qué regulaciones se regirá la compañía?
Para el gobierno ecuatoriano, es prioritario atraer este tipo de inversiones para impulsar la economía. Entre las garantías que exige el inversionista y debe ofrecer el Estado, quizá la más importante es la seguridad y estabilidad jurídica. El Ecuador debe comprometerse a no modificar las regulaciones que el inversionista ha previsto, para brindarle certeza de que otro gobierno no “le cambie” las reglas de juego una vez hechos los desembolsos.
¿Qué pasaría entonces, si después de unos años de que de iniciada la operación, un gobierno del país pretende cambiar las reglas de juego a la compañía extranjera? O a la inversa, ¿cómo puede lograr el estado ecuatoriano una reparación efectiva en caso de contratistas que no cumplen sus obligaciones y afectan los intereses del país? Se produciría una disputa contractual por resolver. Y aquí existen dos caminos: que se resuelva ante jueces ecuatorianos o mediante un arbitraje internacional.
El arbitraje internacional es un proceso alternativo de resolución de conflictos, en el cual, las partes pueden pactar que, en lugar de someterse a la jurisdicción de un tribunal del Ecuador, sus disputas serán resueltas por un tribunal arbitral internacional. Las sedes del arbitraje internacional son, por ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional o el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones).
¿Qué implica reconocer el arbitraje internacional para el país?
El Arbitraje Internacional ofrece que un tercero independiente resuelva las controversias de las partes. No existe una renuncia a la soberanía del Estado, o que la ley ecuatoriana que rige el contrato no deba ser aplicada por el tribunal arbitral que resuelva el conflicto. Las reglas aplicables a la ejecución de los contratos en que interviene el Estado, serán las que las partes libremente convengan.
Sin embargo, en comparación con el sistema judicial ecuatoriano, el arbitraje ofrece la capacidad de elegir árbitros expertos en el tema en disputa, flexibilidad en los procesos (contrario a la rigurosidad de la justicia ordinaria) e incluso una resolución más rápida que los tribunales nacionales; estos beneficios generan un gran incentivo en términos económicos y en cuanto a la garantía ciudadana de acceso a la justicia, que muchas veces puede ser lenta e ineficiente.
La idea de que “el Estado perdería soberanía” o que “siempre perderá en arbitrajes internacionales” es equívoca. Si bien existen laudos arbitrales que han obligado al Ecuador a indemnizar a contratistas (porque el tercero neutral ha determinado un incumplimiento), han existido arbitrajes como el WorleyParsons, en que por la decisión del tribunal el país ahorró 198 millones de dólares.
¿Esto quiere decir que se promovería una cultura de desconfianza en los jueces nacionales, o perder soberanía? En absoluto, puesto que el arbitraje internacional siempre debe surgir de la voluntad de las partes. Es decir, se lo propone como una opción para resolver la disputa, pero siempre existirá la posibilidad de que el Estado no elija esta opción y se establezca que las disputas serán resueltas por tribunales nacionales. Por ello, en la negociación de cada contrato será el Estado Ecuatoriano quien decida o no someterse al arbitraje.
Es preocupante el mensaje del Ecuador al no reconocer al arbitraje internacional, señalando como única opción la resolución de disputas con jueces nacionales. Genera un clima de desconfianza, sumado al hecho de la deficiencia del sistema judicial actual. Recordemos que otros países que son nuestros principales competidores, sí ofrecen estas garantías.
Muchos de los derechos constitucionales reconocidos (como la seguridad, salud o educación), dependen de que el país tenga recursos suficientes para asumir estas necesidades. Por ello, es importante impulsar y atraer inversiones.
- Dignidad y derecho
