Ecuador. viernes 15 de diciembre de 2017
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Algunas consideraciones sobre el aborto

Por Mauricio Maldonado Muñoz
Buenos Aires, Argentina

En primer lugar quiero aclarar que en este artículo no usaré, en modo alguno, argumentos que deban considerarse religiosos. De hecho, si en alguna parte se pudiera entrever esto, no será sino porque adoptaré una postura en que ciertos preceptos son necesarios y connaturales al ser humano, siempre desde alguna perspectiva jurídica. Me explicaré en las líneas que vienen.

Por Mauricio Maldonado Muñoz
Buenos Aires, Argentina


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En primer lugar quiero aclarar que en este artículo no usaré, en modo alguno, argumentos que deban considerarse religiosos. De hecho, si en alguna parte se pudiera entrever esto, no será sino porque adoptaré una postura en que ciertos preceptos son necesarios y connaturales al ser humano, siempre desde alguna perspectiva jurídica. Me explicaré en las líneas que vienen.

Vale empezar recordando un hecho que parece evidente y esto es que la vida es, por antonomasia, el derecho que permite realizar los demás derechos. Está por demás decir que en ausencia de vida, ni la libertad ni la dignidad pueden lograrse.

Las prohibiciones jurídicas generales como la de “no matar” han sido vistas desde distintas perspectivas en la teoría del derecho. Algunos juristas se han ocupado de sustentarlas en su aspecto positivo y otros en su fundamentación natural. De hecho, incluso algunos declarados positivistas como Hart han hablado de cierto derecho natural, aunque sea de un “contenido mínimo”. Y es que no parece ajeno al intelecto que el derecho, al menos en alguna parte, no es sino consecuencia de una aprehensión racional de cierta naturaleza humana social en que los sentimientos de empatía y de reciprocidad extendida permiten perpetuar la sociedad y, con ella, a la especie.

De ese modo, está prohibido matar, no tanto o no solamente porque matar es malo, sino porque “los humanos en general desean vivir” y esa es parte de su propia naturaleza. Más aún, porque ninguna sociedad donde se pueda matar arbitrariamente es viable. Así, presupongamos que todos pudiésemos válidamente quitar la vida de cualquiera sin ninguna consecuencia y que, en efecto, lo hiciéramos (por supuesto que ello podría implicar que nuestra propia vida sea disponible por los demás). Si la práctica se extendiese, claramente esa sociedad tendría los días contados.

Ahora, para hablar del aborto hay que hablar necesariamente de la vida. Evidentemente las personas somos tales porque hemos atravesado un proceso que nos permitió sobrevivir al estado de gravidez de nuestras madres. Es decir que bajo la misma óptica del ejemplo planteado anteriormente, si viviéramos en una sociedad en la que en determinado momento todas las mujeres decidieran abortar. Ella sería también una sociedad inviable, porque supondría la extinción de esa sociedad (estoy consciente de que los ejemplos son extremos, pero también de que ilustran un punto importante en mi exposición).

Hago notar que hasta ahora no he asumido una postura particular, sino que he procurado sustentar posiciones en que se justifican racionalmente ciertos supuestos que resultarían ajenos a la subsistencia social. De todos modos, alguna parte del derecho es justamente consecuencia de ésta y, por ello, no es un acaso que sociedades de diversas culturas posean prohibiciones comunes de no matar, no robar, de cumplir los acuerdos o de prohibir el incesto. Obviamente, y así lo reconoce el biólogo de Harvard, Marc D. Hauser, la cultura juega un papel trascendente, de manera que algunas conductas pueden llegar a ser admitidas por una sociedad determinada o a ser castigadas más fuertemente en unas sociedades que en otras.

En Estados Unidos, la Corte Suprema admitió el aborto en el caso Roe vs. Wade, donde señaló que punir la práctica del aborto estaría en controversia con el derecho a la privacidad y que, por ende, no debía estar prohibido. Otras experiencias han tomado la teoría de la viabilidad como presupuesto para la práctica abortiva, es decir, aquella posición que supone que el aborto puede ser practicado siempre que el feto pueda ser separado de su madre y no sobrevivir por sí mismo (esto ocurriría, según esa postura, hasta los 120 días contados desde la concepción -aunque hay otras opiniones-). Por su lado, otros países como la República Argentina han sido ajenos a la admisión de la práctica del aborto, aunque la Corte Suprema ha declarado que el aborto es admisible ante supuestos de violación. La misma práctica es posible ante riesgo de la vida de la madre. En lo demás, y como lo ha sustentado el profesor Bianchi, la tradición argentina contraría las tesis abortistas, en parte porque la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (CADH) -de rango constitucional- protege la vida desde la concepción (Art. 4).

La CADH es uno de los instrumentos internacionales de los que el Ecuador es un Estado Parte, por lo que nuestro país está también sujeto a sus designios y se entiende que asimismo protege la vida desde la concepción. Lo que se corrobora con las previsiones del artículo 45 de la Constitución de la República y el artículo 20 del Código de la Niñez y Adolescencia. El Código Penal aunque castiga el aborto, hace las mismas excepciones que en el caso argentino, esto es la la salud de la madre y la violación (que es un caso restringido y que luego comentaré).

La concepción es un concepto sujeto a alguna polémica en cuanto a su definición, aunque se puede reducir a dos posturas. Una sugiere que la concepción se produce en el momento de la fecundación, esto es cuando el espermatozoide logra alcanzar el óvulo (intercambio de gametos). La otra, que creo es la correcta, estima que la concepción se da con la singamia, esto es el momento del intercambio de información genética, que se produce sólo unas horas después de la fecundación, momento desde el cual se configura un código genético único que conservaremos hasta el final de nuestra vida (cuya relevancia para los demás derechos ya he señalado desde el comienzo de este artículo). De allí se atisbará que la prohibición del aborto si bien puede tratarse como un aspecto moral es, también, necesariamente jurídico. De todos modos, si se analiza bien, y se puede encontrar, por ejemplo, en Rawls, al derecho le interesa sobre todo lo “justo jurídico”, que aunque coincida con lo justo moral, cuando se refiere a un aspecto del derecho como orden de la sociedad es primeramente jurídico.

De otro lado, en cuanto al estudio de los sujetos del derecho y de los objetos de las relaciones jurídicas, o se es sujeto o se es cosa. Lo que nos deja ante la disyuntiva de darle status de sujeto o cosificar al feto o nasciturus. La postura más difundida acepta obviamente la primera, el nasciturus es un sujeto del derecho. Eso sí, esta característica no emanaba de que el nasciturus sea ya una persona en sentido estricto, sino de que lo es en potencia, de modo que protegerlo es, de hecho, proteger la vida humana. La postura contraria, que sostendría que el nasciturus es una cosa, supondría pensar que algo cosificado en el vientre se vuelve humano por el paso del tiempo, sin más, lo que parece más acertado para una teoría de generación espontánea que para una teoría seria del estudio del derecho.

Ahora, estoy consciente de que hay normas más eficaces que otras, como hay normas justas y las hay injustas. La norma que prohíbe el aborto es de aquellas particularmente ineficaces, lo que no quita la existencia de algún criterio de justicia que la sustenta y que he procurado apoyar suficientemente. Esta ineficacia de la norma puede ser explicada de diferentes maneras, más o menos certeras, según la posición que se adhiera y según la sociedad a la que se refieran.

La más extendida crítica es aquella que sugiere que la prohibición de abortar lleva a las mujeres a buscar lugares clandestinos donde realizar esta práctica, que de vez en cuando termina fatalmente para la abortante. Ésta es una realidad lamentable, pero realidad en fin. Sin embargo, ¿Qué habría que hacer ante una eventual eliminación de la prohibición? -que de todos modos tendría muchas trabas normativas que sobrepasar para realizarse, como he señalado antes-.

Bueno, seguramente ocurriría que proliferarían las clínicas donde pudiera realizarse el procedimiento de modo legal. También, para el caso de personas de escasos recursos, se entiende que debería existir una cobertura de salud que permita practicarse estos abortos en los hospitales públicos. La lógica es, en la postura de quienes defienden el aborto, evitar las muertes de estas personas que han decidido abortar.

Ahora, a modo de colofón de toda esta exposición que he procurado hacer objetiva, si fuese cierto que “salvamos estas vidas” mediante la práctica de abortos legales, ¿No es también cierto que nos cargamos otras tantas, otras más indefensas? (¿Y si esa vida que se aborta hubiese sido la nuestra?). La pregunta que resulta inmediatamente es: ¿A qué lógica corresponde darle una primacía a la vida de quien aborta o a la de quien se gesta en el vientre? ¿A la de la fuerza? ¿A la de la propia liberalidad?. Lo cierto es que cualquier respuesta que se buscase caería necesariamente fuera de un principio de razonabilidad y armonización de derechos.

De hecho, y lo digo lleno de ironía, para estar a favor del aborto y sentarse a protestar por su legalización hay que estar vivo, lo que supone, entre otras cosas, no haber sido, a su tiempo, abortado. No quiero ponerme sentimental ni herir susceptibilidades, pero sí reforzar un punto. Una vida inocente es una vida y los argumentos para disponer de ella siempre contrarían algún supuesto lógico. Hay que tener en cuenta, como lo dice Bayón, que los derechos humanos no están sujetos a estimaciones de cálculo costo-beneficio.

Opino, de todos modos, que la ineficacia de la norma no merece indiferencia y que hay mucho que hacer al respecto. También sé que cualquier medida que pueda sugerir puede ser perfectible y amoldable a algún mejor tratamiento. La educación sexual y la planificación familiar deben ser políticas de Estado preferentes. Los métodos anticonceptivos y contraceptivos están cada vez más difundidos y avanzados. De hecho y para los buscadores de eficiencia, se piensa que resultaría más beneficioso repartir anticonceptivos y preservativos que costear en la salud pública los abortos. Incluso en el Ecuador circula la píldora de anticoncepción de emergencia (PAE) (un trabajo respecto a este tópico fue realizado por la doctora Sonia Merlyn Sacoto), que si bien puede encontrar una oposición, esa postura siempre será menos razonable que la que se puede tener acerca del aborto, cuyos argumentos son más fuertes. Digo con esto que si se lo piensa bien y si nos libramos también de algunos prejuicios religiosos y sociales, podemos empezar a corregir estos aspectos antes de que ocurran los embarazos no deseados y no después, lo que me parece, de hecho, más lógico.

Luego, respecto a las penas que debieran enfrentar quienes abortan o lo facilitan, entiendo que al menos en el primero de los casos debe realizarse un análisis propio del caso para que la punición no caiga en la vindicta o en la expiación, lo que obviamente sugiere que la pena podría pasar, por ejemplo, por el cumplimiento de ciertos servicios sociales, sumamos a educación sexual y tratamiento psicológico. Está claro que estas mujeres no podrían y no deberían ser tratadas como delincuentes, ni siquiera desde lo simplemente normológico. En cuanto a los supuestos de violación creo que el Código debiera extenderse a todos los casos, y no sólo restringirlos a los de mujer idiota o demente, como ocurre actualmente.

11 Comentarios el Algunas consideraciones sobre el aborto

  1. QUEDA CLARO QUE AL TOMAR  UNA POSTURA “IMPARCIAL” EL ARTICULISTA, NO HACE OTRA COSA QUE TOMAR UNA POSTURA COMPLICE CON UN ACTO TAN ABOMINABLE COMO ES QUITAR LA VIDA A UN SER TAN INDEFENSO COMO UN HUEVO (CIGOTO), EMBRION O UN FETO.
    EL SER HUMANO ES DUEÑO DE SUS ACTOS SIN DUDA ALGUNA, Y EL RESTO DEBEMOS RESPETAR LAS DECISIONES DE LOS DEMAS,  PERO ANTE ACTOS TAN REPULSIVOS Y CRIMINALES NO PODEMOS DEJAR DE DEFENDER LA VIDA Y LAS LEYES .
    ASI ES COMO LA SOCIEDAD POCO A POCO VA VIENDO CON TODA NATURALIDAD ACTOS TAN CONTRANATURA COMO EL ABORTO. 
    LA EDUCACION SEXUAL, EL DIALOGO FAMILIAR  Y EL FOMENTO DE VALORES MORALES HARA QUE ESTA ACTIVIDAD ILEGAL COBRE VIDAS INOCENTES, TANTO  DE NONATOS COMO DE MUJERES SIN LA EDUCACION, COMPRENSION Y RESPETO SUFICIENTE.  Y A SU VEZ ELIMINARA EL NEGOCIO DE PROFESIONALES SIN NADA DE ETICA QUE LUCRAN DE ESTA ACTIVIDAD.

  2. El problema está en cuándo definir un grupos de células como “vida humana” ¿una sola célula lo es? ¿lo es un feto de 10 semanas con un cerebro en formación e incapaz todavía de sentir?

    Si decimos que una célula humana ya es un ser humano potencial por poseer nuestro ADN, entonces también “es” un ser humano una célula cancerígena que extirpamos en un tumor y así “cometemos” homicidio. ¿Es un automóvil cuando está armándose y no dispone de motor o cuando sale rodando de la fábrica? el ejemplo puede resultar burdo, pero el debate debe concentrarse en definir desde cuándo un grupo de células ya es un ser humano como tal, resuelto aquello ya podemos definir más claramente la norma que permite o impide el aborto.

    saludos

    • la ciencia ha definido que el ser humano tiene vida desde la concepción  y mira el grito del silencio como prueba  

      • He visto algunos papers con un ropaje inicial con terminología científica y citas de la.misma índoleslo para ver argumentos morales religiosos, respetables pero poco utilizables jurídicamente, ni hablar de su fundamento científico

    • Mi estimado Danny. En primer lugar, si se adopta tu postura no tendría vida, por ejemplo, alguien que quedando cudrapléjico no pudiera sentir (puede pensar más ejemplos, pero creo que la idea se entiende). La diferencia, y esa es la teoría del derecho más difundida y aceptada es que, como lo digo en el artículo, o se es cosa o se es sujeto, mira que ni siquiera he hecho diferencia en torno a la vida (porque los animales jurídicamente son cosas, aunque hay todo un debate al respecto que terminará reconociendo alguna variante en algún momento -pero bueno, ese es otro tema-). La discusión estriba entonces, no tanto en la capacidad de sentir, sino en la identificación genética individual que es lo que, biológicamente y genéticamente, define a un ser humano. De todos modos, y ese es el razonamiento, ese código se conserva siempre en alguna estructura. El ser humano es una estructura y es el mismo en su infancia que en su vejez, el mismo individuo. Esa afirmación sólo es posible ante el cambio evidente de la apariencia, vista la propia particularidad individual diferenciadora y única (genéticamente verificable). Por eso la CADH asume a la concepción como el comienzo de la vida, que en mi artículo sería la singamia. Un abrazo

  3. Interesante respuesta pero hay que hacer varias distinciones; el parapléjico del ejemplo ya es un ser nacido en primer y sólo por ese hecho (natural y jurídico) ya dispone de derechos aún cuando haya nacido sin capacidad de reconocerlos debido a su condición. En un ser humano que ya ha nacido pero sin raciocinio le ampara su condición de humano, por su capacidad de juicio moral aunque no pueda utilizar esa función cerebral. El símil es el auto que una vez construido no deja de ser auto aunque se halle dañado y quede inútil de por vida, el caso es distinto de las piezas de auto que aún no es auto, es todavía piezas y no un objeto acabado. De igual manera, un feto aún no puede ser considerado humano si no siente, si no tiene una maquinaria que funcione en un futuro y en ese futuro tenga capacidad de juicio.

    “For the line between lawful and unlawful abortion will be marked by the fact of having sensation and being alive.”. Aristotle, Politics

    • Bueno, me parece que no se debía centrar la conversación en el cuadrapléjico, por eso me lo pensé dos veces antes de ponerlo, porque supuse que iba a dar pie a esta respuesta. Vuelvo, por eso, al punto, un feto o nasciturus no son las piezas del carro. El ejemplo cabría sólo si el carro naciera de otro carro, de otro modo se están comparando incomparables. Lo que tú propones está cerca a la teoría de la viabilidad, que se refiere no tanto a poder sentir como a poder vivir, en todo caso, esa teoría es desechada por la mayoría de teóricos porque depende de factores genéticos, de predisposición y etc. Más allá de hecho hay teorías que sugerían que podía cometerse infanticidio porque los niños no adquieren consciencia de sí mismos hasta cierta edad, lo que, bueno, también es impreciso.

      De otro lado, el único criterio objetivo es la singamia y además lo es, porque como te dije, la otra posibilidad es que en este estado se considere que el nasciturus es una cosa (y hace supuestamente hasta tal semana), lo que implicaría que una cosa se hace sujeto por el paso del tiempo y eso no es cierto para ningún sujeto del derecho, ni para las personas jurídicas. Mira que incluso a las ficciones les damos personalidad jurídica, parece razonable que se lo demos a quien constituye ya un individuo genéticamente diferenciable de cualquier otro nasciturus o humano vivo. 

      • Necesariamente una cosa se vuelve sujeto; unos átomos forman moléculas, estas forman componentes celulares, estas células completas, tejidos y un feto ¿qué hace que el conjunto sea humano? Su capacidad de pensar a largo plazo y el uso mismo de su razón para hacerlo, esta capacidad es evidente cuando el feto puede sentir y moverse de forma volitiva no automática propia de primeras semanas. Ahora, tomar como punto de partida la junta genética como vida humana lo veo débil, tomemos en cuenta que un tumor es un amasijo de células que comparten el mismo ADN pero han activado oncogenes e incluso forman vasos que lo alimentan ¿es esto vida humana? ¿extirpar un tumor es homicidio? Complejo problema, nunca ni romanos, griegos o cristianos llegaron a un acuerdo dentro de sus propias creencias y tradiciones legales sobre el aborto

        • Bueno, Roma y Grecias serán ejemplos para muchas cosas pero no para éstas en que se requiere algún criterio más bien científico. El criterio del único código genético no me parece débil, de hecho, la comparación con el aborto sería igualmente errónea, porque si bien comparte el código genético, como cualquier célula, no es susceptible de convertirse en una persona humana. El nasciturus sí, de hecho, por esa razón la Convención habla de la vida desde la concepción. Porque el criterio es que haya vida no el movimiento ni la capacidad volitiva para moverse. De hecho, si piensas en el término vida, aunque suena difícil de definir su comienzo, parece sensato pensar en el código que configura el ser humano de allí en más. En ese sentido, el ser humano será el mismo en ese estado (la singamia) que cuando tenga 80 años.

  4. Lástima que no se desarrolló el tema de los casos de violación, limitándose a un escueto “En cuanto a los supuestos de violación creo que el Código debiera extenderse a todos los casos, y no sólo restringirlos a los de mujer idiota o demente, como ocurre actualmente”. Seguro es un asunto que merece un artículo aparte.

    Pero en general, me pareció muy bien argumentado. Un enfoque interesante (y a mi modo de ver imparcial) respecto a un tema controversial. 

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