Ecuador. domingo 17 de diciembre de 2017
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La inconstitucionalidad del aborto

Por Esteban Noboa Carrión
Guayaquil, Ecuador

Mucho se ha dicho en las pasadas semanas, con motivo de una reforma integral del Código Penal que se fragua desde la Asamblea Nacional, sobre la posible despenalización total del aborto, o bien, la conveniencia de limitar su punibilidad en ciertos casos. Pero lo que no ha quedado claro, es si la letra y el espíritu de la Constitución de Montecristi permiten uno u otro supuesto. Aquí un esbozo aclarativo:

Por Esteban Noboa Carrión
Guayaquil, Ecuador


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Mucho se ha dicho en las pasadas semanas, con motivo de una reforma integral del Código Penal que se fragua desde la Asamblea Nacional, sobre la posible despenalización total del aborto, o bien, la conveniencia de limitar su punibilidad en ciertos casos. Pero lo que no ha quedado claro, es si la letra y el espíritu de la Constitución de Montecristi permiten uno u otro supuesto. Aquí un esbozo aclarativo:

Nuestra Constitución (con el lamento de algunos) establece que “El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción”. A diferencia de muchas otras Constituciones y Declaraciones de DDHH alrededor del mundo, la nuestra no simplemente garantiza la vida, sino que obliga al Estado a protegerla desde su concepción. ¿Y qué implicaciones tiene esto?

Por una parte, nos ahorra el espinoso debate científico sobre el discernimiento de cuándo es que efectivamente existe la vida humana. Para el Estado ecuatoriano hay vida desde la concepción, ya que no resultaría lógico que el Estado tenga el irrestricto deber de protegerla desde la concepción si se considerase que el nasciturus no es titular del derecho a la vida.

Por otra parte, entra el tema de la constitucionalidad de la despenalización total del aborto. Si a los asambleístas se les ocurriese despenalizar completamente el aborto, estaríamos ante un clarísimo supuesto de lo que la doctrina jurídica llama inconstitucionalidad por omisión, que supone que, de la fuerza normativa de la Constitución se desprenden ciertos imperativos a los legisladores, cuya inactividad constituiría una flagrante violación de ésta. En nuestro caso, la protección de la vida desde la concepción y el carácter irreversible de cualquier agresión a ella (pues todo daño a la vida constituye la muerte) obliga al legislador a efectivizar su protección a través del tipo penal del delito de aborto. Por tanto, toda terminación de la vida es, por definición, ilícita, y el tipo penal no hace más que efectivizar su protección sancionando las agresiones en su contra. La proporcionalidad entre el delito y la pena es otro tema que excede este análisis.

La otra vertiente del problema que nos ocupa es la constitucionalidad de la despenalización parcial del aborto como sucede actualmente con los abortos que interrumpen embarazos que supongan un peligro inminente a la vida o salud de la madre, y los producidos por violación o estupro a mujeres “idiotas o dementes” (en la arcaica terminología de nuestro Código Penal). Este tipo de despenalización supone un problema de otra índole, ya que plantea la colisión de dos valores constitucionales: el derecho a la vida, entendido en su contenido esencial como se lo ha expuesto arriba (Art. 45), y el derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre la salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener (Art. 66.10).

Si nuestra Constitución (para bien o para mal) no hubiese especificado el alcance de la protección a la vida, estaríamos ante problema similar al que se le planteó al Tribunal Constitucional español con respecto a la despenalización parcial, que terminó por avalar la decisión del legislador de favorecer otro bien constitucionalmente protegido en detrimento de la expectativa de vida del nasciturus. Pero aquí no sucede así. Nuestra Constitución, de raíz, zanja toda interpretación que favorezca algún otro derecho constitucional por encima del derecho a la vida que tiene el nasciturus, porque sino ¿cómo se garantizaría su cuidado y protección si en ciertos supuestos admite que se lo mate? Y es por esto que se debe interpretar que los supuestos actuales de despenalización incurren en lo que se llama inconstitucionalidad sobrevenida.

El argumento de que el Art. 43.3, que garantiza a las mujeres embarazadas “La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y posparto.” avala el aborto en ciertos casos como la violación, es cuanto más una interpretación extensiva y forzada, pues desconoce la titularidad del derecho a la vida que la misma Constitución le otorga al concebido (Art. 45). Una interpretación concordante no tolera tal aseveración.

Se puede argumentar con estadísticas y estudios exhaustivos, más política criminal, sobre la conveniencia de la despenalización del aborto y las implicaciones que ésta tiene sobre la vida de las mujeres. Pero lo cierto es que en el Ecuador, el concebido es titular del mismo derecho a la vida que tenemos los nacidos. ¿Fue conveniente su inclusión en la Constitución? La respuesta es relativa. A los progresistas (que aman las garantías estatales cuando les conviene) esta previsión les pudo haber jugado una mala pasada (al igual que lo hace la prohibición de adopción por homosexuales del Art. 68). Las otras respuestas se dividen entre los que están completamente de acuerdo en que la propia Constitución resuelva el problema para dejar poco espacio a la interpretación de los operadores jurídicos, y entre los que no aprueban que la Constitución regule de manera tan minuciosa temas tan trascendentales para la sociedad que pueden ir cambiando de acuerdo al consenso, y que pertenecen estrictamente al ámbito legislativo. De todas formas, cualquier cambio requeriría una reforma constitucional ¿Qué piensa usted?

16 Comentarios el La inconstitucionalidad del aborto

  1. Respeto a la vida por sobre todo.
    Asesinato es planificar el fin de una vida humana.
    Indiferente a su forma o etapa de su vida.

  2. Juan Xavier Santos Salvador // martes 4 de septiembre de 2012 en 09:33 //

    Que se debe botar la constitución. Es estatista. Espero que se la pueda cambiar. Es una violación constante a Derechos Individuales. Es garantista, como la italiana ¿Resultado? Suicidios múltiples porque se acostumbraron a depender mucho del Estado, y ahora que no hay recursos, se matan. Nuestra constitución puede tener bonitas palabras, pero es una porquería en la práctica.

  3. Es cierto que la Constitución protege la vida desde la concepción, Pero, como lo ha dicho la misma CIDH, eso no significa que el Estado esté obligado a tipificar el aborto como delito. El argumento más notorio es que la penalización del aborto, en la realidad, no protege la vida del no nacido, como sostuve acá: http://www.realidadecuador.com/2012/07/hay-que-despenalizar-el-aborto.html

    • Juan Xavier Santos Salvador // martes 4 de septiembre de 2012 en 10:05 //

      Es un problema que no pensaron a fondo los asambleístas. Lamentablemente sucede eso cuando va gente no preparada a hacer política. Espero que la vida de nuestra constitución dure poco. Los Derechos los tenemos, no entiendo el porqué de positivizarlos… Y teniendo tipificado el aborto como delito, no sacas nada… Es una forma vengativa de, no sé, ¿Curuchupas? de vengarse de la mujer, como un castigo social… Yo lo veo como un problema de salud pública… Aunque este prohibido, buscarán formas para abortar, ejemplo, pastillas… Pero bueno, curuchupa Ecuador rules

  4. concuerdo con Hector en que “la penalización del aborto, en la realidad, no protege la vida del no nacido” ; creo que es un error de la Constitución actual en dejar la brecha abierta al simple hecho de estar en esta discución.

    ¿El código penal de protección al no nacido o impone penas a la madre de este?.

    César Moya

    • Juan Xavier Santos Salvador // martes 4 de septiembre de 2012 en 11:49 //

      El actual código penal impone penas a la madre:

      Art. 444.- La mujer que voluntariamente hubiere consentido en que se le haga abortar, o causare por si misma el aborto, será reprimida con prisión de uno a cinco años.
      Si consintiere en que se le haga abortar o causare por si misma el aborto, para ocultar su deshonra, será reprimida con seis meses a dos años de prisión.

    • Juan Xavier Santos Salvador // martes 4 de septiembre de 2012 en 11:51 //

      Ojo, no es punible cuando:

      Art. 447.- El aborto practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer o de su marido o familiares íntimos, cuando ella no estuviere en posibilidad de prestarlo, no será punible:
      1o.- Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; y,2o.- Si el embarazo proviene de una violación o estupro cometido en una mujer idiota o demente. En este caso, para el aborto se requerirá el consentimiento del representante legal de la mujer.

    • Héctor y César: Los argumentos que señalan que el aborto no protege la vida del nasciturus parten de una premisa distinta a la que estoy tratando, que pone en duda la titularidad del derecho a la vida que tiene el concebido, y lo trata como una expectativa digna de protección pero no equiparable a la vida de los nacidos. En nuestro caso, la misma CRE equipara el dcho a la vida del concebido al de los nacidos, y como bien lo ha entendido el Tribunal Constitucional español (STC 53/1985) la efectividad de la protección a la vida dispensada por el Estado exige sanción penal (por algo nadie se queja en que se tipifique el homicidio o el asesinato). Y se lo entiende así porque toda agresión a la vida tiene carácter irreversible, pues en toda agresión a ésta se produce la muerte. En palabras de LM Díez-Picazo, magistrado del T Supremo español: “Al tipificar el aborto como delito, el legislador no estaría simplemente respondiendo a una orientación de política criminal, sino que satisfaría una exigencia constitucional; es decir, la despenalización pura y simple del aborto sería probablemente inconstitucional, dando lugar a un supuesto de inconstitucionalidad por omisión”. Así las cosas, es totalmente justificable la penalización, pues la vida para el nasciturus es como la propiedad o la integridad física: ¿la penalización del robo protege en términos estadísticos la propiedad? Nos asustaríamos si revisáramos los índices de criminalidad. ¿La penalización de la tortura impide, p.e. que en EEUU se practique? La misma respuesta. En todo caso, podríamos quedarnos días debatiendo. Un abrazo.

      • No creo que es comparable al robo. Estamos hablando de un delito de aborto que ni siquiera se denuncia en la fiscalía y que solo provoca inseguridad (y muerte) en su práctica. Esa es la realidad.

        Creo que el argumento de que penalizar el aborto es un imperativo constitucional es insostenible a la luz del principio de intervención penal mínima. No existe una exigencia a priori de criminalizar todo lo ilícito, habiendo un sinnúmero de medidas alternativas en el aparato estatal distintas al derecho penal.

        Y ese criterio, además, es el que ha sostenido la CIDH en nuestro sistema regional de derechos humanos.

  5. ¨Por una parte, nos ahorra el espinoso debate científico sobre el discernimiento de cuándo es que efectivamente existe la vida humana¨.

    No creo que sea necesariamente ¨espinoso¨ el asunto de cuándo comienza a existir la vida humana, y no creo que exista, en rigor, un ¨debate científico¨ al respecto. Para tratar de responder tal interrogante se requiere estudiar biología (teoría celular), biología del desarrollo (rama de la biología, que estudia los procesos del crecimiento y desarrollo de los organismos) y en particular una de las ramas de esta última, la embriología (humana). Me parece que la dificultad en este tipo de discusiones radica en que se suele confundir el conocimiento que proporciona la ciencia (conocimiento científico) con conceptos filosóficos (en particular el concepto ¨persona¨) además de introducir una gran variedad de aspectos ideológicos (ya sean religiosos o seculares).

    ¨Para el Estado ecuatoriano hay vida desde la concepción, ya que no resultaría lógico que el Estado tenga el irrestricto deber de protegerla desde la concepción si se considerase que el nasciturus no es titular del derecho a la vida¨.

    El problema aquí es que lo que resulta nada lógico es la ¨petición de principio¨ presente en la constitución al concederle derechos al ¨no nacido¨ (es decir, considerarlo ¨persona¨) sin argumentación o evidencia que sustente tal aserto. Aunque en realidad no sorprende encontrar algo así en una carta magna que se caraceriza por ser muy absurda, por ejemplo, también le concede derechos a la ¨naturaleza¨ (o ¨Pachamama¨), otra evidente ¨petitio principii¨. Además, apelar a la constitución para zanjar el asunto de los derechos desde la concepción podría defenderse mediante la siguiente ¨argumentación¨:

    ¨Sabemos que el nasciturus es titular al derecho a la vida, porque está escrito en la constitución; y es obvio que al estar escrito en la constitución, el nasciturus tiene derecho a la vida¨.

    Un ¨circulus in demostrando¨ o falacia de ¨círculo vicioso¨.

    ¨En nuestro caso, la protección de la vida desde la concepción y el carácter irreversible de cualquier agresión a ella (pues todo daño a la vida constituye la muerte) obliga al legislador a efectivizar su protección a través del tipo penal del delito de aborto. Por tanto, toda terminación de la vida es, por definición, ilícita, y el tipo penal no hace más que efectivizar su protección sancionando las agresiones en su contra. La proporcionalidad entre el delito y la pena es otro tema que excede este análisis¨.

    Bueno, si por ¨DAÑO A LA VIDA¨ (sintagma ambiguo) se entiende un daño a un ser vivo, la afirmación sería errónea, ya que no todo daño a la vida es una muerte (falacia de generalización precipitada) y es cierto que, a ¨grosso modo¨, toda muerte es un daño a la vida , pero la recíproca no es cierta (falacia de conversión incorrecta de juicios), ni tampoco toda agresión a la vida es de carácter irreversible.

    ¨Se puede argumentar con estadísticas y estudios exhaustivos, más política criminal, sobre la conveniencia de la despenalización del aborto y las implicaciones que ésta tiene sobre la vida de las mujeres. Pero lo cierto es que en el Ecuador, el concebido es titular del mismo derecho a la vida que tenemos los nacidos. ¿Fue conveniente su inclusión en la Constitución? La respuesta es relativa. A los progresistas (que aman las garantías estatales cuando les conviene) esta previsión les pudo haber jugado una mala pasada (al igual que lo hace la prohibición de adopción por homosexuales del Art. 68). Las otras respuestas se dividen entre los que están completamente de acuerdo en que la propia Constitución resuelva el problema para dejar poco espacio a la interpretación de los operadores jurídicos, y entre los que no aprueban que la Constitución regule de manera tan minuciosa temas tan trascendentales para la sociedad que pueden ir cambiando de acuerdo al consenso, y que pertenecen estrictamente al ámbito legislativo. De todas formas, cualquier cambio requeriría una reforma constitucional ¿Qué piensa usted?¨.

    Pues yo pienso que los errores lógicos de la constitución no deben ser tomados en serio, y que como no es solamente absurda, sino que también es peligrosa por el ordenamiento institucional y los mecanismos que propone (que fomentan la concentración de poder), lo conveniente es una reforma extensa o elaborar una nueva constitución (aunque en este tipo de sociedad, no hay garantías de que tal empresa resulte en una mejora, podría ocurrir lo contrario).

    Y que el quid del asunto en el tema del aborto como delito es sustentar si al ser humano en desarrollo se lo puede considerar ¨persona¨, y que lo ideal en un debate de semejante importancia sería presentar, en la medida de lo posible, argumentación y evidencia racional, coherente, y verdadera.

    • Estás convirtiendo el término vida en equívoco y en terminología jurídica es estrictamente unívoco. Ahora bien, los derechos que muchos pueden “deducir” de aquella como la integridad física por ejemplo, constituyen derechos autónomos en las Constituciones, pues su contenido esencial difiere sustancialmente aunque resulte parecido en principio. No hay falacia de generalización apresurada porque el derecho a la vida es un absoluto, o se respeta la vida o te mueres, porque ¿de qué otro modo se puede lesionar la vida sin que se la termine? Cualquier otro ejemplo constituye lesión a otro derecho, como lo puede ser la tortura o la esclavitud. El “daño” a la vida es por definición, la muerte, y por tanto, es irreversible.

      • ¨Estás convirtiendo el término vida en equívoco y en terminología jurídica es estrictamente unívoco¨.

        Pues yo no he presentado mi concepto de ¨vida¨, así que esa adjudicación está de mas (y no encuentro algo que justifique la afirmación), lo que hice es dar una interpretación de la frase ¨daño a la vida¨ (como ¨daño a un ser vivo¨), precisamente por el hecho de que no hay una DEFINICION DE LOS TERMINOS (¨daño¨, ¨vida¨), y por eso señalé una ambiguedad. En tal caso lo correcto sería exponer que concepto jurídico de ¨vida¨ se maneja en esta discusión para evitar confusiones y si es posible, analizarlo.

        ¨Ahora bien, los derechos que muchos pueden “deducir” de aquella como la integridad física por ejemplo, constituyen derechos autónomos en las Constituciones, pues su contenido esencial difiere sustancialmente aunque resulte parecido en principio. No hay falacia de generalización apresurada porque el derecho a la vida es un absoluto, o se respeta la vida o te mueres, porque ¿de qué otro modo se puede lesionar la vida sin que se la termine? Cualquier otro ejemplo constituye lesión a otro derecho, como lo puede ser la tortura o la esclavitud¨.

        No voy a continuar con mis observaciones hasta que se presente una definición, pero si quiero añadir otro punto, si es cierto que la constitución protege la vida desde la concepción (dejando a un lado la ¨petición de principio¨ en el caso de los no nacidos), pregunto, ¿ el ¨derecho a la vida¨ del nasciturus está por encima del ¨derecho a la vida¨ de la madre? Ya que en el tema del aborto terapeútico (un ejemplo sería el embarazo ectópico tubárico), y dependiendo del caso, es la propia vida de la madre la que está en juego (que también está protegida por el estado según el art.45) y es precisamente la existencia del embrión (que no es viable en un embarazo tubárico) la que amenaza esa vida. En estos casos, donde la colisión de derechos constitucionales se refiere al propio ¨derecho a la vida¨ de la madre, ¿cuál es el derecho que pesa más? ¿Se debería evitar el aborto farmacológico o quirúrgico para respetar el ¨derecho a la vida¨ del embrión (ignorando el ¨derecho a la vida¨ de la madre)?

        ¨El “daño” a la vida es por definición, la muerte, y por tanto, es irreversible¨.

        Precisamente este es el problema con el significado ambiguo de los términos, ahora se ENTRECOMILLA la palabra ¨daño¨, lo que no ocurría en la frase anterior. ¿Qué siginifica ese entrecomillado? Por lo general el uso de las comillas se refieren a un SENTIDO ESPECIAL en las palabras, y antes de continuar con alguna crítica, voy a esperar una definición de los términos empleados.

  6. Felicitaciones por este articulo, Esteban Noboa, me ha gustado mucho y coincido en gran parte con la exposición de los puntos que vuelven esta medida anticonstitucional, que es lo que en realidad tratas de explicar.

    Si esta bien o no, si dañar la vida les parece ambiguo o no, o si están a favor o en contra, es cuestión de cada observador, lo único que ha tratado de explicar el columnista es que en teoría, es anticonstitucional y que si algo se quisiera cambiar, como plantea el debate sobre despenalizar o no la acción de abortar, implicaría meterle una vez mas la mano a la ya tan manoseada Constitución, nada mas que eso.
    Por favor aprendamos a leer lo que esta escrito y no lo que nos parece que esta escrito.

  7. He leído todos los comentarios y estoy gratamente sorprendido por el nivel intelectual de la discusión. Felicitaciones a Esteban por su artículo bien llevado. Y felicito también a David por su riguroso análisis lógico, es el tipo de personas que deberían recibir un sueldo para crear una constitución a prueba de errores.
    Me interesa saber qué opina Esteban sobre el problema de conflicto de derechos, en el ejemplo que utiliza David de un embarazo ectópico, y el ejemplo es excelente porque se refiere a un embrión que no tiene ninguna opción de nacer pero sí de matar a la madre.

    • Muchas gracias José. El caso que David menciona de embarazo ectópico, a mi juicio, no es un aborto propiamente dicho, sino que constituye un ejemplo perfecto de legítima defensa porque los derechos en colisión son exactamente los mismos. No estamos ante la colisión del derecho de “elección” y el derecho a la vida, como en los otros casos de aborto se está. El derecho penal, bajo ciertas circunstancias, nos permite quitarle la vida a otro si es que ese otro amenaza inminentemente contra la nuestra. Este es el caso paradigmático que hasta se muestra en películas. Y para contestar la pregunta, en estos supuestos en el que el feto ni siquiera es viable, estimo que si hacemos el examen de proporcionalidad para determinar qué derecho prevalece, concluiríamos que prevalece el de la vida de la madre, que tiene todo el derecho para defender su vida legítimamente.

      Yéndonos un poco más allá, te planteo esta interesante disyuntiva: fuera de todos los aspectos legales discutidos, en todo tipo de aborto (excepto el terapéutico) si favorecemos cualquier derecho de la madre por encima del de la vida del niño, estaríamos quitando toda posibilidad de legítima defensa al concebido. ¿Y si yo decido acudir en cumplimiento del “deber de socorro” para evitar que maten al concebido? ¿Me lo pueden impedir? Como el concebido no se puede defender, cualquier despenalización lo dejaría sin la legítima defensa que en cierta medida ejerce el Estado a su favor en estos casos. En fin, todo esto es interesante.

      ¡Saludos!

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